كتاب المساقاة ، الأول — الصفحة ١٦٤

اشتراط الضمان في مال معين .

أو على نحو الشرائط في العقود من كونه من باب الالتزام

في الالتزام ( 1 ) وحينئذ يجب على الضامن الوفاء من ذلك

المال ( 2 ) بمعنى صرفه فيه وعلى الأول : إذا تلف ذلك

المال يبطل الضمان ( 3 ) ويرجع المضمون له على المضمون

عنه . كما أنه إذا نقص يبقى الناقص في عهدته .

وعلى الثاني : لا يبطل بل يوجب الخيار ( 4 ) لمن له

وإن رجع إلى تقييد ما ينتقل إلى ذمته - المضمون - بحيث يجعله

مقيدا بذلك الشئ ، فهو كسابقه فإن ما في الذمة أجنبي عن الأداء

الذي هو فعل خارجي فلا يمكن تقييده به .

والحاصل : أن التقييد لما كان في قبال الاطلاق باعتبار أنه عبارة

عن جعل المطلوب حصة خاصة منه ، فلا يصح إلا في مورد يصح

فيه الاطلاق ، وحيث إن اطلاق ما في الذمة بالقياس إلى الفعل الخارجي

غير متصور لكونه أجنبيا عنه فلا يمكن تقييده به .

( 1 ) بأن يكون التزامه بالأداء من المال المعين في ضمن التزامه

بالضمان المطلق .

( 2 ) لعموم أدلة وجوب الوفاء بالشرط .

( 3 ) بل قد عرفت بطلانه حتى مع بقاء المال لعدم رجوع التقييد

في مثل المقام إلى معنى محصل .

( 4 ) إلا أنه على خلاف المرتكزات العرفية في مثل هذه الموارد