كتاب المساقاة ، الأول — الصفحة ١٦١

يجوز الضمان بشرط الرهانة .

بل الظاهر جواز اشتراط كون الملك الفلاني رهنا بنحو

شرط النتيجة في ضمن عقد الضمان ( 1 ) .

الاشتراط عليه إلا بالاحراز ولو من جهة نصب القرينة عليه أو

التصريح به :

( 1 ) بلا اشكال في صحة ، لما عرفته مرارا من أنه كلما كان

للمكلف انشاءه مستقلا وايجاده بالفعل من غير اعتبار سبب خاص

فيه ، كان له انشاءه بالشرط في ضمن عقد آخر ، إذ لا يعتبر في

الانشاء إلا الاعتبار النفساني المقرون بالمبرز خارجا كيف ما كان ومن

غير تقييد بكونه انشاءا مستقلا أو شرطا في ضمن عقد من العقود .

وهو متحقق في المقام ، فإنه لا يعتبر في عقد الرهن انشاءه بالصيغة

واللفظ فضلا عن اعتبار صيغة خاصة فيه ، بل يكفي في تحققه مجرد

اعتباره في النفس مع ابرازه بمبرز ما ولو كان هو الشرط في

ضمن العقد .

نعم هذا لا يجري في العقود التي يعتبر في انشائها لفظا مخصوص

كالنكاح والطلاق ونحوهما ، فلا يصح انشاؤها باشتراطها في ضمن

عقد آخر على نحو شرط النتيجة .

ثم إن كلام الماتن ( قده ) وإن كان مختصا باشتراط المضمون

له الرهانة على الضامن بحيث لم يكن يقبل بضمانه إلا بها - كما يظهر

ذلك من قوله ( قده ) : " فيرهن بعد الضمان " - إلا أن الظاهر