كتاب المساقاة ، الأول — الصفحة ١٥١

إذا دفع المضمون عنه للضامن ما ضمنه قبل أدائه

أمانة ، لا يضمن لو تلف إلا بالتعدي أو التفريط ( 1 ) .

وإن كان بعنوان وفاء ما عليه ، فإن قلنا باشتغال ذمته حين

الضمان وإن لم يجب عليه دفعه إلا بعد أداء الضامن ، أو

قلنا باشتغاله حينه بشرط الأداء بعد ذلك على وجه الكشف

فهو صحيح ويحتسب وفاءا ، لكن بشرط حصول الأداء

من الضامن على التقدير الثاني ، وإن قلنا : أنه لا تشتغل

ذمته إلا بالأداء وحينه - كما هو ظاهر المشهور - ( 2 )

فيشكل صحته وفاءا ، لأن المفروض عدم اشتغال ذمته بعد

فيكون في يده كالمقبوض بالعقد الفاسد ( 3 ) ، وبعد الأداء

كان الضامن متبرعا به ومعه فلا يصح له الرجوع عليه

( 1 ) على ما تقتضيه قواعد الأمانة .

( 2 ) وتقتضيه القواعد - على ما عرفت - .

( 3 ) كما هو الحال فيما لو دفع إلى غيره مالا بتوهم كونه مدينا

له ، فإنه لا يعد وفاءا لعدم مصادفته لاشتغال الذمة ، بل يبقى المال

على ملك مالكه الأول - الدافع - ويكون في يد الثاني من قبيل

المقبوض بالعقد الفاسد ، فيكون تصرفه فيه موجبا للضمان نظرا لكونه

تصرفا في مال الغير بغير حق ، كما هو الحال في سائر موارد المقبوض

بالعقد الفاسد .