كتاب المساقاة ، الأول — الصفحة ١٣٦

هل يجوز اشتراط الخيار في الضمان .

للضامن والمضمون له ، لعموم أدلة الشروط ( 1 ) والظاهر

الخاص كالنكاح حيث لا يرفع إلا بالطلاق أو أحد موجبات الفسخ .

وإذا جاز لهما ذلك بالنتيجة جاز لهما جعل هذا الحق في ضمن

العقد من الأول وهو المعبر عنه في الاصطلاح بشرط الخيار .

وليس ذلك كله إلا لكون العقد عقدهما والحق لا يعدوهما فلهما

أن يتصرفا كيفما شاءا ما لم يرد منه منع من الشارع المقدس .

وهذا بخلاف ما إذا كانت نتيجة العقد ترتبط بشخص ثالث بحيث

يكون الحق يعدوهما إليه ، فإنه لا يكون لهما ذلك لعدم الولاية لهما

على الثالث .

وحيث إن مقامنا من هذا القبيل فإن عقد الضمان وإن كان قائما

بين الضامن والمضمون له إلا أن الحق فيه يعدوهما إلى المضمون عنه

حيث تبرأ ذمته عن الدين ، فلا يصح اشتراط الخيار فيه إذ لا موجب

لاشتغال ذمة المضمون عنه ثانيا وبعد الفراغ لمجرد رضى أحد

الطرفين أو هما معا به ، فإنه أمر يحتاج إلى الدليل وهو مفقود .

والحاصل : أن باب الضمان لا يقاس بباقي المعاملات التي ترجع

نتيجتها إلى المتعاملين نفسهما ، فإن اشتغال ذمة المضمون عنه ثانيا

يحتاج إلى الدليل وهو مفقود .

( 1 ) وفيه : أن أدلة الشروط لا تفي باثبات صحة جعل الخيار

في المقام ، نظرا لما تقدم مرارا من أنها ليست بمشرعة ولا تفيد إلا