كتاب المساقاة ، الأول — الصفحة ١٣٥

هل يجوز اشتراط الخيار في الضمان .

هل يجوز اشتراط الخيار في الضمان .

( مسألة 5 ) : يجوز اشتراط الخيار في الضمان ( 1 )

لا ضرر بنفي الأحكام الضررية من الأحكام المجعولة في الشريعة

المقدسة ، وعدم شموله للضرر الحاصل من فعل المكلف نفسه ، كما

أنه لا يتكفل جبر الضرر الحاصل كذلك .

وحيث أن مقامنا من هذا القبيل لأن المضمون عنه إنما وقع في

الضرر نتيجة لفعل نفسه أعني رفع يده عن ( ذمته ؟ ) الثابت في ذمة المدين

في قبال اشتغال ذمة الضامن به ، فلا يلزم الشارع المقدس تداركه

بجعل الخيار له ، فإن دليل نفي الضرر قاصر الشمول عن مثل

هذه الموارد .

على أن دليل نفي الضرر لو شمل المقام لكان لازمه الحكم ببطلان

الضمان من رأس لا الحكم بصحته مع ثبوت الخيار .

وتمام الكلام فيه موكول إلى محله .

إذن . فالأظهر في المقام هو عدم الخيار حتى ولو قلنا بثبوته على

تقدير ظهور اعساره فضلا عن انكاره - كما هو المختار - .

( 1 ) على إشكال فيه بل منع ، فإن الضمان لا يقاس بسائر العقود

والفرق بينهما ظاهر .

فإن نتيجة العقد إذا كانت راجعة إلى طرفيه خاصة كان لهما رفع

اليد عنه بعد ثبوته ولزومه ومن غير حاجة للخيار وهو المعبر عنه في

الاصطلاح بالتقايل ، إلا في بعض العقود الذي ثبت فيه عدمه بالنص