كتاب المساقاة ، الأول — الصفحة ١٣٢

هل للمضمون له الفسخ مع اعسار الضامن .

الذمة واقعا به وهو أمر لا يمكن الالتزام به إذ التحليل من الأجنبي

لا يعدو كونه تحليلا فضوليا يتوقف على إجازة من له الأمر واقعا .

إذن فلا مجال للتمسك بالمعتبرة في المقام على كل تقدير ، فإنها

لو تمت دلالة وأمكن العمل بها في موردها فاثبات حكمها في المقام

لا يعدو القياس .

هذا وقد استدل صاحب الجواهر ( قده ) على المدعى بما دل

على اعتبار الملاءة في المحال عليه ، بدعوى أن الحوالة أخت الضمان

فيثبت فيه ما ثبت فيها .

وهو - كما تراه - قياس محض ، فإن الحكم بالخيار عند اعسار

المحال عليه حين الحوالة مع جهل المحال إنما ثبت بالنص الخاص فالتعدي

عنها إلى غيرها لمجرد اشتراكهما في جهة لا يخرج عن حد القياس .

على أن بينهما فرقا واضحا ، فإن الحوالة معاملة قائمة بين الدائن

والمدين في حين أن الضمان معاملة بين الدائن وشخص ثالث ، فالحوالة

معاملة معاوضية بخلاف الضمان ، فإن الدائن - في الحوالة على مشغول

الذمة - مشتر ما لعمرو - مثلا - في ذمة بكر بما له في ذمة المدين .

بل وكذا لو كانت الحوالة على برئ الذمة فإنها معاوضة وتبديل

لذلك المبلغ في ذمة المحال عليه بما له في ذمة المدين ، غاية الأمر أن

المحال عليه لما كان برئ الذمة بالنسبة إلى المحيل كان العقد فضوليا

ومتوقفا على إجازته .