كتاب المساقاة ، الأول — الصفحة ١١٩

هل يعتبر عدم شغل ذمة الضامن للمضمون عنه .

فإذا ضمن للمضمون عنه بمثل ماله عليه يكون ضمانا فإن

كان بأذنه يتهاتران بعد أداء مال الضمان ( 1 ) ، وإلا فيبقى

الذي للمضمون عنه عليه ، وتفرغ ذمته مما عليه بضمان

الضامن تبرعا ، وليس من الحوالة ، لأن المضمون عنه على

التقديرين لم يحل مديونه على الضامن حتى تكون حوالة ،

ومع الاغماض عن ذلك غاية ما يكون أنه يكون داخلا في

كلا العنوانين ، فيترتب عليه ما يختص بكل منهما مضافا

إلى ما يكون مشتركا .

مشغول ذمة له من غير دخل لرضا المحال عليه في ذلك ، في حين أن

الضمان يتقوم برضى الضامن والمضمون عنه هو الأجنبي عن العقد

حيث تفرغ ذمته عن الدين بالضمان سواء أرضي به أم لم يرض .

والحاصل : أن مع اختلاف طرفي العقد المقومين له في الموردين

- الضمان والحوالة - لا مجال للقول باتحادهما ودخول أحد العنوانين في

الآخر خصوصا إذا كان الضمان تبرعيا ولم يكن عن رضى المضمون عنه .

إذن : فمجرد اشتغال ذمة الضامن للمضمون عنه بمثل الدين الذي

ضمنه لا يعني دخول العقد في عنوان الحوالة .

( 1 ) هذا إذا كان الدينان - ما في ذمته للمضمون عنه وما كان

للمضمون له على المضمون عنه - حالين معا أو مؤجلين مع وحدة

الأجل فيهما وإلا فلا مجال للتهاتر لعدم تساوي الدينين ومن هنا فلو كان