كتاب المساقاة ، الأول — الصفحة ١١٨

هل يعتبر عدم شغل ذمة الضامن للمضمون عنه .

إذا حصل المقتضي للثبوت وإن لم يثبت فعلا ، بل مطلقا

لصدق الضمان وشمول العمومات العامة ، وإن لم يكن من

الضمان المصطلح عندهم ( 1 ) ، بل يمكن منع عدم كونه

منه أيضا .

هل يعتبر عدم شغل ذمة الضامن للمضمون عنه .

التاسع : أن لا تكون ذمة الضامن مشغولة للمضمون

عنه بمثل الدين الذي عليه ، على ما يظهر من كلماتهم في

بيان الضمان بالمعنى الأعم ، حيث قالوا : إنه بمعنى التعهد

بمال أو نفس ، فالثاني الكفالة والأول إن كان ممن عليه

للمضمون عنه مال فهو الحوالة ، وإن لم يكن فضمان

بالمعنى الأخص . ولكن لا دليل على هذا الشرط ( 2 ) ،

إلى ذمته بعد الدين من الآن .

والحاصل : أنه إن تم اجماع على اعتبار التنجيز في الضمان ، فلا

محيص عن الحكم بالبطلان في المقام ، وإلا فلا بأس بالتمسك بالاطلاقات

واثبات صحة الضمان بمعناه المصطلح . وحيث إن الماتن ( قده ) ممن

يعتبر التنجيز فلا وجه لتمسكه بالاطلاقات في المقام .

( 1 ) بأن يكون بمعنى التعهد بالدين المتأخر على حد التعهد

بالأعيان الخارجية .

( 2 ) فإن الحوالة والضمان يختلفان في الطرفين المقومين لهما ، حيث

أن الأول يتقوم بالمحيل ولا محال فتبرأ ذمة الأول بمجرد الحوالة على