كتاب المضاربة ، الأول — الصفحة ٥٠

إذا اشترط الاشتراك في الخسارة

ففي صحته وجهان : أقواهما الأول ( 1 ) ، لأنه ليس شرطا

منافيا لمقتضى العقد - كما قد يتخيل - بل إنما هو مناف

لاطلاقه ، إذ مقتضاه كون الخسارة على المالك وعدم

ضمان العامل إلا مع التعدي أو التفريط .

( 1 ) بل الأقوى هو التفصيل بين ما إذا كان الشرط هو الضمان

وكون الخسارة في عهدة العامل فيبطل وبين ما إذا كان هو التدارك

الخارجي فيصح .

أما الأول : فلس ما ذكرناه من جهة كونه منافيا لمقتضى العقد

إذ الضمان وعدمه كالجواز واللزوم خارجان عن مقتضى العقد أصلا

واطلاقا ، فإن مقتضاه ليس إلا عمل العامل بالمال وتصرفه فيه على

أن يكون الربح بينهما على ما اتفقا عليه وإنما ذلك من جهة

ملاحظة أن العامل أمين ، ومقتضى ما دل على أن الأمين لا يضمن

ولا سيما بعض النصوص الواردة في خصوص المضاربة هو عدم

الضمان .

وعليه : فيكون اشتراط الضمان من الشرط المخالف للسنة حيث

إن مقتضاه عدم ضمان الأمين سواء اشترط ذلك عليه أم لم يشترط

فيبطل لا محالة .

وأما الثاني : فحيث إن تدارك العامل للخسارة والتلف من ماله

الخاص لا على نحو الضمان أمر سائغ وفعل جائز قبل الاشتراط ، فلا

مانع من اشتراطه عليه ، وعنده فيجب الوفاء به .

ومن الغريب في هذا المقام ما صدر من بعضهم من القول بانقلاب

عقد المضاربة عند اشتراط الضمان على العامل قرضا ، فيكون جميع