كتاب المضاربة ، الأول — الصفحة ٢٦٥

حكم التصرف في المال المشترك ،

التعدي ( 1 ) أيضا ، إذ لا ينافي الضمان بقاءه ، والأحوط

مع اطلاق الإذن ملاحظة المصلحة ، وإن كان لا يبعد كفاية

عدم المفسدة ( 2 ) .

المتعارف ، لما لم يكن عقدا مأذونا فيه ، كان عقدا فضوليا لا محالة

ومعه فيتخير المالك الشريك بين إجازته وقبضه الثمن المسمى خاصة

وبين رده والمطالبة بماله على تقدير كونه موجودا وبدله على تقدير تلفه .

وعلى كلا التقديرين فلا يضمن الشريك البايع الخسارة .

نعم ضمان العامل للخسارة في فرض التعدي حكم ثابت في المضاربة

على خلاف القاعدة ، للنصوص الخاصة حيث دلت على صحة المعاملة عند

مخالفة العامل المضارب لصاحب المال فيما اشترط عليه مع كون الربح

على تقديره بينهما والخسارة عليه خاصة .

إلا أن التعدي عنها إلى كل مورد يتصرف فيه أحد في مال غيره

بغير إذنه يحتاج إلى الدليل وهو مفقود .

( 1 ) في غير التلف . حيث عرفت أنه لا مجال لبقاءه معه ، نظرا

لانتفاء موضوعه .

( 2 ) اختاره صاحب الجواهر ( قده ) ووجهه ظاهر فإن مقتضى

اطلاق الإذن فيه عدم تقييده بما يقترن بالمصلحة للمالك ، بل يكفي

فيه ما يخلو عن المفسدة له . فإنه الخارج عن الإذن خاصة ، ويكون

الأمر في الباقي بما في ذلك ما لا مصلحة فيه ، بيد العامل المأذون

له بالتصرف .

وأوضح من ذلك في الجواز ما إذا كان أصل البيع مقرونا بالمصلحة

وكان الفرد المختار من بين سائر الأفراد فاقدا لها بحيث لم يكن فيه