كتاب المضاربة ، الأول — الصفحة ١٩١

إذا مات وعنده مال المضاربة

" على اليد ما أخذت حتى تؤدي " ، حيث إن الأظهر

شموله للأمانات أيضا ودعوى : خروجها لأن المفروض

عدم الضمان فيها مدفوعة : بأن غاية ما يكون خروج

فلأن رواية على اليد نبوية لم تثبت من طرقنا فلا تصلح للاعتماد عليها

في اثبات الضمان على ما تقدم غير مرة .

ودعوى انجبارها بالشهرة ، ممنوعة صغرى وكبرى .

بل الدليل على الضمان إنما هي السيرة العقلائية القطعية ، وهي غير

شاملة لموارد يد الأمين جزما .

إذن : فليس هناك عموم يصح التمسك به لاثبات الضمان في المقام .

على أننا لو تنزلنا وقلنا بصحة قاعدة اليد من حيث السند ، فهي

غير شاملة للمقام جزما ، فإن يد الأمين خارجة عنها قطعا ، إذ

لا معنى لأن يقال بأن أخذه موجب للضمان ، غايته أنه يرتفع بالتلف

من غير تعد أو تفريط . فإن الضمان غير ثابت من حين أخذه ، وإنما

هو يثبت بتعديه أو تفريطه . وحيث إنه لم يثبت فلا مجال للقول بضمانه .

والحاصل : أنه حيث لا دليل على الضمان في المقام ، فأصالة

البراءة عنه محكمة .

هذا وقد يقال بالتفصيل بين الصورتين باختيار الضمان فيما إذا

احتمل وجود مال المضاربة في ضمن التركة ، وعدمه فيما إذا علم

بعدم وجوده في ضمنها .

بدعوى : أن الضمان وإن لم يكن يثبت بقاعدة على اليد ،

باعتبار أن يد العامل يد أمانة ، إلا أن ذلك لا يعني جواز تصرف

الورثة في التركة مع احتمال وجود مال المضاربة فيها ، إذ أن يد