كتاب المضاربة ، الأول — الصفحة ١٨٣

التنازع في أنه ضاربه أو اقرضه

حلفا أو نكلا للقابض أكثر الأمرين من أجرة المثل والحصة

من الربح ( 1 ) إلا إذا كانت الأجرة زائدة عن تمام الربح

فليس له أخذها ، لاعترافه بعدم استحقاق أزيد من الربح .

( مسألة 60 ) : إذا حصل تلف أو خسران ، فادعى

المالك أنه أقرضه ، وادعى العامل أنه ضاربه ، قدم قول

المالك مع اليمين ( 2 ) .

( 1 ) وفيه : أنه لا موجب لملاحظة أجرة المثل في المقام بالمرة

زادت عن الربح أم نقصت بعد اتفاقهما على عدم استحقاق

العامل لها في هذه المعاملة ، لأن المالك يعدي المضاربة وأن العامل

إنما يستحق الحصة من الربح خاصة ، والعامل يدعي القرض وكون

الربح بتمامه له ، فملاحظة أجرة المثل مما لا وجه له أصلا .

( 2 ) لأن التصرف في مال الغير والتجارة به متوقف على ثبوت

إذنه في الابقاء أو التجارة فما لم يثبت الإذن يكون الاستيلاء عليه

موجبا للضمان .

وبعبارة أخرى : إن القرض وإن كان أمرا وجوديا والأصل

عدمه إلا أن هذا الاستصحاب لا أثر له حيث لا يثبت كون العقد

مضاربة ، وهذا بخلاف استصحاب عدم المضاربة . فإنه يثبت عدم

إذن المالك في ابقاءه عنده والتصرف فيه ، وهو كاف في اثبات الضمان .

والحاصل : أنه لا حاجة في اثبات الضمان إلى اثبات ما يدعيه

المالك من القرض كي يقال بعدم تكفل استصحاب عدم المضاربة

لاثباته ، وإنما يكفي فيه مجرد نفي الإذن في التصرف ، وهو حاصل

بنفي المضاربة بخلاف اثبات عدم الضمان حيث يحتاج إلى اثبات