كتاب المضاربة ، الأول — الصفحة ١٨٠

التنازع في صحة المضاربة أو الفسخ في الأثناء

الانكار من الأول وبين دعوى التلف ( 1 ) .

التنازع في صحة المضاربة أو الفسخ في الأثناء

( مسألة 55 ) : إذا اختلفا في صحة المضاربة الواقعة

بينهما وبطلانها قدم قول مدعي الصحة ( 2 ) .

( مسألة 56 ) : إذا ادعى أحدهما الفسخ في الأثناء

وأنكر الآخر ، قدم قول المنكر ( 3 ) وكل من يقدم قوله

لاستصحاب بقاءها عنده ، إلا أنه إذا أثبت تلفها بالبينة طولب

بالبدل .

والحاصل : أنه ليس معنى عدم سماع قوله مطالبته بالعين مطلقا

وعلى كل تقدير كما يظهر ذلك من عبارة الماتن ( قده ) وإنما

معناه أنه ليس كسائر العملاء في القول بعدم ضمانه مطلقا على ما

اختاره الماتن ( قده ) أو مع عدم التهمة على ما اخترناه لأن

يده قد خرجت عن الأمانة واتصفت بالخيانة والعدوان ، فلا يقبل

قوله إلا مع إقامة البينة على التلف فيطالب ببدلها .

( 1 ) وحينئذ فيكون الحكم ما تقدم في المسألة الثانية والخمسين ،

من سماع قوله مطلقا على ما اختاره الماتن ( قده ) أو في خصوص

فرض عدم التهمة على ما اخترناه .

( 2 ) لأصالة الصحة الثابتة عند المتشرعة بلا خلاف والمقتضية لحمل

العقد على الصحة وترتيب آثارها عليه ، ما لم يثبت الطرف الآخر

مدعاه .

( 3 ) أما بالنسبة إلى الحالة الفعلية ، فنفس دعوى الفسخ يكفي في

انفساخ العقد ، نظير دعوى الزوج الرجوع في أثناء العدة الرجعية ،