كتاب المضاربة ، الأول — الصفحة ١٧٩

التنازع في أصل المضاربة أو تسليم المال

المال إليه ، فأقام المالك بينة على ذلك ، فادعى العامل تلفه

لم يسمع منه ، وأخذ بإقراره المستفاد من إنكاره الأصل ( 1 )

نعم لو أجاب المالك بأني لست مشغول الذمة لك بشئ ،

ثم بعد الاثبات ادعى التلف ، قبل منه ، لعدم المنافاة بين

أن المتيقن فيه هو ما يعترف به المالك ، فعلى العامل الاثبات في

الزائد عنه . وعليه فلا مجال للتحالف .

( 1 ) حيث إن انكار المضاربة أو تسلم المال ، تكذيب لدعواه التلف

لأنه فرع تسلمه منه إذ لا يمكن اتلاف المعدوم .

وعليه فللمالك مطالبته بأداء نفس العين لخروج يده عن وصف

الأمانة ، ما لم يثبت تلفه بالبينة ، وإلا فينتقل الأمر إلى مطالبة البدل

لا محالة لامتناع ردها بنفسها .

هذا وقد يقال : أنه لا أثر للبينة في المقام ، نظرا لاعتراف العامل

بعدم التلف ، فإنه بانكاره تسلم المال معترف بعدمه لتوقفه عليه ،

فلا تسمع بينته لأنها لا تكون حجة في مقابل الاقرار ، وعليه فيلزم

العامل برد العين وإلا فيحبس على ما هو مقتضى القضاء ،

وفيه : أن تكذيبه لنفسه في دعوى التلف ليس تكذيبا على الاطلاق

فإن العامل إنما اعترف بعدم التلف من باب القضية السالبة بانتفاء

الموضوع خاصة ، وأما التلف على نحو القضية السالبة بانتفاء المحمول

فلم يعترف به ولم ينكره أيضا . فإن كلامه ساكت عن هذه الناحية

أعني التلف أو عدمه على تقدير ثبوت أخذه للمال .

وعليه : فاللازم على العامل أولا هو أداء العين بنفسها ،