كتاب المضاربة ، الأول — الصفحة ١٢٣

وطء العامل الجارية المشتراة بالمضاربة

من جواز تحليل أحد الشريكين صاحبه ووطئ الجارية

المشتركة بينهما . وهل يجوز له وطئها بالإذن السابق في حال

ايقاع عقد المضاربة ، أو بعده قبل الشراء ، أم لا ؟

المشهور على عدم الجواز ، لأن التحليل إما تمليك أو عقد

وكلاهما لا يصلحان قبل الشراء ( 1 ) والأقوى - كما عن

الشيخ في النهاية - الجواز ، لمنع كونه أحد الأمرين ، بل

هو إباحة ( 2 ) ، ولا مانع من انشائها قبل الشراء إذا

فإنها صريحة في جواز وطئ الجارية المشتركة بإذن الشريك . وهذه

الصحيحة وإن لم تكن واردة في المضاربة ، إلا أن الحكم ثابت فيما

نحن فيه أيضا للقطع بعدم وجود خصوصية للتدبير ، فإن الحكم ثابت

للأمة المشتركة بما هي مشتركة .

( 1 ) لعدم ملكيته لها ، ومن هنا أثر لتمليكه وطئها لغيره أو

العقد عليها له .

( 2 ) وفيه أن الوطئ وإن كان من منافع الأمة ، فيمكن تمليكه

للغير بإباحتها له ويدخل ذلك في قوله تعالى ( أو ما ملكت أيمانهم )

إلا أنه لا دليل على جوازه ، على أن الظاهر من الآية الكريمة كون

المجوز للوطئ هو ملكية عين الأمة فلا تشمل ملكية منفعتها .

وبعبارة أخرى . إنه لو كنا نحن والآية الكريمة لقلنا بعدم جواز

وطئ الأمة المحللة حيث إنها ظاهرة في حصر سبب الحل في الزوجية

وملك اليمين ، والتحليل خارج عنهما .

غير أننا التزمنا بجوازه به للنصوص الخاصة الدالة عليه ، فإنها