الخمس — الصفحة ٧٨٢

فروع : في التلف والإتلاف

ولكن الأحوط هو الضمان . وأما مع فرض سبق الرضا واستصحابه

فالظاهر هو الضمان ( * 1 ) .

ومن ذلك يظهر وجه عدم الضمان في فرض الإذن في التصرف مع

الإذن في التأخير سواء كان لمصلحة المالك أو لمصلحة ولي الخمس ،

وكذا صورة عدم الإذن في التصرف وكان الإذن في التأخير لمصلحة

ولي الخمس ، وصورة الإذن من ولي الخمس من الحاكم الشرعي أو

الهاشميين ، فإن كل ذلك أولى بعدم الضمان ( * 2 ) .

( * 1 ) وذلك لوجهين :

الأول : بناء العقلاء على عدم الاكتفاء بالاستصحاب ، بل لا بد من الإذن أو

تحصيل العلم بالرضا ولو من باب السكوت ، وإلا لم يكن فرق بين استصحاب

الرضا وأصالة الحلية في صورة الشك في الرضا .

ثانيهما : صحيح أبي ولاد ( 1 ) المعلوم احتمال رضا صاحب البغل بالتعدي عن

مورد الإجارة مع أداء الأجرة أو شموله لذلك قطعا ، ولا يمكن حمل ذلك على

صورة القطع بعدم الرضا ، لأنه فرد نادر بالنسبة إلى من يكتري البغل الذي لا يريد

إلا كراء بغله نوعا ، وعدم الرضا بالتأخير من باب توليد احتمال الهلاك لا ينافي

الرضا بالتصرف على تقدير الوجود وإعطاء كراء بغله .

( * 2 ) نعم ، قد يعارض صورة الإذن الشرعي بما رواه في الوسائل بالسند

الصحيح عن الحسين بن زيد بن علي بن الحسين عن جعفر عن أبيه عليهم السلام قال :

كان أمير المؤمنين عليه السلام يقول في الضالة يجدها

الرجل فينوي أن يأخذ لها جعلا فتنفق ، قال : ( هو

ضامن ، فإن لم ينو أن يأخذ لها جعلا ونفقت فلا

( 1 ) الوسائل : ج 17 ص 313 الباب 7 من أبواب الغصب .