الخمس — الصفحة ٧٧٦

فروع : في التلف والإتلاف من حيث الضمان

أداء مال آخر غيرهما ؟ *

يكون الإتلاف عمديا أو غيره ، فإنه مقتضى حكم المغصوب الواضح الوارد في

الأدلة الكثيرة التي منها صحيح أبي ولاد المعروف ( 1 ) .

والمشهور بينهم التمسك بعموم ( على اليد ما أخذت حتى تؤدي ) ( 2 ) من حيث

إن الحكم بالضمان على فرض التلف داخل في إطلاقه . وهو مشكل بملاحظة

الغاية الظاهرة في صورة الوجود .

ويمكن تقريب دلالته بأنه بعد فرض دلالته على ضمان المنافع غير

المستوفاة فضمان العين لا سيما في صورة الإتلاف أولى من حيث الضمان ، كما

هو واضح .

هذا ، مضافا إلى ( قاعدة من أتلف ) المستخرجة من الأخبار الكثيرة . وهذا لا

إشكال فيه .

( * 1 ) الظاهر أنه على المعروف بين المتأخرين من ( جواز الأداء من مال آخر

في صورة وجود العين ) يجوز أيضا في صورة تلفه .

والوجه فيه أمران :

أحدهما : الأولوية ، فإنه إذا كان أداء المال الآخر الذي ليس بدلا واقعيا

للخمس مجزيا في صورة وجود العين وإمكان أداء نفس الحق ففي صورة

الإتلاف أولى بالإجزاء .

ثانيهما : أن ذلك مقتضى البدلية ، فإن المالك كان له حق التبديل بالنسبة إلى

العين فمقتضى البدلية ثبوت ذلك الحق له ، كما أنه لو أتلفه الغير كان

( 1 ) الوسائل : ج 17 ص 313 الباب 7 من أبواب الغصب . ( 2 ) المستدرك : ج 14 ص 7 ح 12 من ب 1 من أبواب كتاب الوديعة .