الخمس — الصفحة ٤٣١

إمكان القول بجواز المعاوضة على الخمس لأحد من المستحقين

عدم الضمان في الفرض المتقدم

ولعل الأقرب عدم الضمان في الفرض المذكور ( * 1 ) .

إمكان القول بجواز المعاوضة على الخمس لأحد من المستحقين

التاسعة والعشرون : يمكن أن يقال بجواز نقل الخمس بالبيع أو

الصلح أو الحوالة من جانب مستحقه ولو لم يكن وليا على الخمس - بأن

يكون مثلا هاشميا مستحقا له - من غير فرق بين الحول وبعده ( * 2 ) ،

المغرور فيتدارك ذلك بضمان المالك ، فالضرر قد توجه إلى المغرور وصار

متداركا بضمان الغار المالك - كما في سائر موارد الغرور - ولا يحكم بعدم

توجه الضرر أصلا ، لكن إشكال خروجه عن ظاهر القاعدة ( الحاكمة برجوع

المغرور إلى الغار وأخذ ما تضرر منه خارجا ، لا صرف الاعتبار الذي لا فرق بينه

وبين عدم الضمان من رأس عرفا ) باق بحاله .

( * 1 ) لأن الأظهر هو الشمول ، من جهة أن الرجوع إلى الغار ليس المقصود به إلا

الضمان ، لا الرجوع الخارجي . كيف ! ولو كان ذلك ملاكا لصدق القاعدة لم يحكم

بها في ما إذا كان الغار غير المالك وكان مالكا لما في ذمة المغرور ما يعادل بدل

التالف الذي غرمه لمالكه ، وذلك لأنه لا نتيجة في ذلك الرجوع الخارجي ، بل

يحكم بفراغ ذمة المغرور ، للتهاتر القهري .

( * 2 ) لم أر التعرض لتلك المسألة في كلامهم رضوان الله عليهم لكنه مقتضى

قاعدة تسلط الناس على أموالهم أو حقوقهم ، من غير فرق بين كون الخمس ملكا

لمصرفه بالإشاعة أو بنحو الكلي في المعين . نعم ، لو كان وجوب الخمس تكليفا

صرفا لا وجه لذلك .

إن قلت : يشترط على المشهور أن يكون إعطاء الخمس بقصد القربة من

المالك ، والمفروض أنه لا إعطاء حينئذ حتى يقصد به القربة .

قلت : المتيقن من لزوم قصد التقرب هو ما إذا كان الإعطاء من جانب المالك ،

لا مطلقا .