الخمس — الصفحة ٤٢٩

التعجيل في الأداء وتبين كون المؤونة أكثر مما ظنه أولا

المذكورة دخيلة في العنوان حتى يكون الاختلاف في المتعلق ، فمثل وصف كونه

هو الواجب المضيق عليه - فعلا أو بعد ذلك - من الجهات التعليلية التي ترجع إلى

علية الصورة التخيلية ، لا من الجهات التقييدية التي هي موضوع في مقام الإعطاء ،

فلا يجب رده بل لا يجوز استرداده مع بقاء العين فكيف بالضمان في صورة التلف

أو الإتلاف ، من غير فرق بين الاستعجال أو أن أعطى الربح خمسا بعد حلول

الحول وزاد على ما صرف في المؤونة اشتباها أو نسيانا .

قلت : الإنصاف أن المستفاد عرفا من استثناء المؤونة : عدم مالكية المصرف

لمقدار المؤونة من الربح .

والوجه في ذلك أن جواز التصرف في ملك الغير حتى التصرفات المتوقفة

على الملك - كالهبة والوقف وجعل المهر ، الذي كل ذلك من المؤونة - مستنكر

عرفا ، مع أنه على فرض عدم المالكية لا شبهة في أن جواز التصرف حق مالي في

مال الغير مستلزم لاسترداد العين حتى يصرفه في ماله الحق في ذلك ، فالاستثناء

وإن كان بالنسبة إلى تضيق الوجوب إلا أن لازمه العرفي عدم كون ما يصرف في

المؤونة خمسا ، وحينئذ يتجه ما عليه الأصحاب في ظاهر كلماتهم من التوسع في

الوجوب والحكم بالضمان . كيف ! ولولا ذلك لكان مقتضى مالكية المصرف

للخمس بقاءه في مال المالك حتى بعد أداء الخمس واستثناء المؤونة ، فإن صرف

الاستثناء من الوجوب لا ينتج إلا عدم الوجوب ، ولازم ذلك جواز أن يتملك

المصرف بالمصالحة مع شخص آخر ، فحينئذ يصير لازم الأداء ، لأنه ملك لغيره

وليس بخمس ، وهو خلاف الضرورة .

هذا كله في وجوب الرد مع بقاء العين .

وأما الضمان في صورة التلف في الجملة فلأنه مقتضى عموم دليل الضمان من