الخمس — الصفحة ٣٩٩

لو أتلف الحرام ثم عرض له الاشتباه

فيحكم بالمثل ( * 1 ) والمردد بينهما بنحو الشبهة المصداقية فالاحتياط أو

القرعة أو التنصيف على أحد الوجهين أو البراءة أو بالعكس ( * 2 ) ، أو

الحكم بالبراءة في المقدار الزائد مطلقا ، ولعله الأقرب ( * 3 ) .

موجودا ميسورا .

( * 1 ) والوجه في ذلك أن مقتضى إطلاق ( على اليد ) ( 1 ) هو المثل مطلقا ، خرج ما

لا يوجد له مثل إلا شاذا فيعسر تحصيله ، وبقي الباقي تحت الدليل .

( * 2 ) والوجه فيه أن مقتضى دليل الضمان الذي منه حديث ( على اليد ) ( 2 ) هو

التدارك من حيث المالية ، ومقتضاه كفاية القيمة حتى في المثليات ، فخرج منه ما

هو من المثليات المتيقنة وبقي الباقي تحت الإطلاق .

( * 3 ) وذلك لأمرين تتحصل من مجموعهما صحة القول بالبراءة :

أحدهما : عدم منجزية العلم الإجمالي في المقام ، لقاعدة الضرر .

ثانيهما : عدم الدليل على لزوم المثل في مورد يكون مقتضاه الاحتياط

الموجب للضرر .

أما الأمر الأول فللعموم المذكور . والمخصص من النصوص المتقدمة وفتوى

الأصحاب مختص بصورة كون ملك الغاصب مبنيا على ملك المغصوب منه ،

كالشجر والبناء .

وفيه : أنه لا يملك الغاصب ما يتضرر من جهة القلع أو خراب البناء ، بل لا

يكون ضررا حقيقة ، لأنه نقص في ما يملك أو كان البعد الحاصل بين العين

ومالكه حاصلا بفعل الغاصب - كما في مورد فتوى الشرائع - فمنجزية العلم

الإجمالي حتى في مورد وجود العين بحيث يلزم الاحتياط ممنوع ، فكيف بالدين !

وعلى فرض المنجزية بالنسبة إلى العين فاقتضاء البدلية انتقال الحكم

( 1 ) المستدرك : ج 14 ص 7 ح 12 من ب 1 من أبواب الوديعة . ( 2 ) المستدرك : ج 14 ص 7 ح 12 من ب 1 من أبواب الوديعة .