الخمس — الصفحة ٣٨٢

في ما إذا غصب منه المختلط بالحرام

لولي الخمس الرجوع إليه ورد ما أخذه من الناقل ؟ وجهان ( * 1 ) . والأحوط

أن يحيل صاحب الخمس إليه فيأخذ منه الخمس ( * 2 ) .

في التصرف في المختلط على نحو الهبة أو المصالحة المحاباتية

التاسعة : لو تصرف في المختلط بالإعطاء إلى غيره من دون العوض

- بأن وهبه أو صالحه بنحو المحاباة - فلصاحب الخمس الرجوع إليهما ،

وما يعطيه الناقل لا يكون خمسا ، بل بدلا عنه كما تقدم . وحكم رجوع

صاحب الخمس إلى المنقول إليه بعد الأخذ من الناقل ورجوع الناقل

إليه بأخذ الخمس منه مطلقا أو مع حوالة صاحب الخمس هو ما مر في

المسألة المتقدمة .

في ما إذا غصب منه المختلط بالحرام

العاشرة : لو غصب منه ورجع صاحب الخمس إليه فيعطي القيمة ( * 3 ) .

( * 1 ) مبنيان على أن الضامن هل يملك العين بعد أداء البدل فيملك حينئذ مال

المجهول ، لأداء بدله ، أم لا بل هو باق على ملك المالك الأول ؟ وقد فصل السيد

الطباطبائي قدس سره - صاحب العروة في تعليقه على المكاسب - تفصيلا متضحا ، ورجح

التبديل وكون العين ملكا للضامن ( 1 ) ، ولعله الأصح ، فإن بناء العرف على ذلك .

( * 2 ) فصاحب الخمس يأخذ البدل ويعوض عنه بتحويل الخمس إليه ، فإنه لا

إشكال في تلك الصورة في رجوع الناقل إلى المنقول إليه في أن يأخذ الخمس

عنه ويحل بذلك ماله .

( * 3 ) على ما هو المعروف ويأتي تحقيقه بتوفيقه تعالى من أن من عليه الخمس

مخير بين أداء الخمس من عين المال ومن القيمة ، فلو تعذر عليه الأداء من العين

لفرض الغصب فلا بد من أداء القيمة ، وليس وجوب الخمس وجوبا شرطيا محضا

حتى يقال : ( إنه لا فائدة له في أداء الخمس ليحل بذلك ماله الذي بيد الغاصب ) بل

هو أداء لمال الغير ويحل بذلك باقي المال ، كما في التوبة فإنها واجبة

( 1 ) تعليقة السيد على المكاسب : ص 39 .