الخمس — الصفحة ٣٨١

التصرف في المختلط بالمعاوضة

أخذ الزائد عليه وجه ( * 1 ) .

والظاهر جواز رجوع صاحب الخمس إلى الناقل أيضا ( * 2 ) ، لكن ما

يؤديه الناقل في هذا الفرض - أي فرض البطلان - ليس الخمس بنفسه ،

لأنه ليس للناقل مال حلال مخلوط بالحرام ، بل هو بدل الحيلولة ،

وحينئذ فهل يملك الناقل أن يأخذ الخمس من المنقول إليه أو يجوز

الوجه المجهول ، ولازمه كون البدل للمشتري على طبق المبدل ، فتملك على طبق

ملك المجهول مالكه ، من غير فرق بين أداء الخمس إلى صاحبه وعدم أدائه ، إذ

على الفرض الأول وقع الصلح مع صاحب الخمس بالنسبة إلى ماله ومال غيره ،

فإن كان الحرام زائدا على الخمس تملكه من صاحب الخمس وإن كان أقل منه

فقد أعطاه من ماله وليس مربوطا بالبائع .

( * 1 ) أما أخذ الخمس فلأن مقتضى استصحاب عدم حصول الملكية للناقل

بالنسبة إلى البدل بمقدار الخمس : جواز أخذه منه بهذا المقدار ، وليس مقتضى اليد

ملكية المبدل له بعد حكم الشارع بوجوب الخمس حتى يحكم بأنه يملك البدل

بالنسبة إلى الزائد عن القدر المتيقن . وأما عدم أخذ الزائد فلأن مقتضى اليد ملكية

الباقي ، فافهم وتأمل .

( * 2 ) فإنه جرت يده على مال المالك المجهول ، ومقتضى قاعدة ( على اليد )

هو كون المال على عهدته كما كان في يده ، فإنه إذا كان في يده كان يجب عليه

الخمس ، فإن ولي الخمس بمنزلة وكيل المالك المجهول ، فتأديته إليه بمنزلة تأديته

إلى المالك ، فلا بد من أدائه إليه ، فيجوز لولي الخمس أخذه منه كما لا يخفى .

وحينئذ لا وقع لأشكال بعض علماء العصر في تعليقته على العروة من عدم ولاية

صاحب الخمس على الأخذ فإن المال للمالك المجهول ، فإن الجواب عنه أن

صاحب الخمس بمنزلة الوكيل أو الولي للصاحب المجهول .