الخمس — الصفحة ٣٧٨

التصرف في المختلط بالمعاوضة

والأصح التفصيل بين المعاوضة التي روعيت فيها مصلحة المالك

المجهول فيحكم بالصحة وانتقال الخمس إلى الثمن ، وغيرها - كأن

يعاوض مع ابنه مثلا مبنيا على المحاباة - فلا يصح ( * 1 ) .

خصوص الحكم المذكور بعد ذلك لما كان وجه لذكر الكلي المذكور ، فهو بمنزلة

التعليل ، خصوصا إذا كان ما بعده مقرونا بالفاء الذي للتفريع ، إذ لا فرق عرفا بين أن

يقال ( الخمر حرام ، لأنه مسكر ) أو يقال ( الخمر مسكر فلا تشربه ) فافهم وتأمل .

4 - القول بالصحة وتعين الخمس في القيمة .

وتوجيه ذلك أن مقتضى ما يجئ - إن شاء الله تعالى - هو تخير من بيده المال

بين أداء الخمس من العين أو من القيمة ، فإذا ملكه الغير فمقتضى تعين أحد عدلي

التخيير بعد محذور العمل بالآخر شرعا من باب وجوب الوفاء بالعقد هو تعين

القيمة وصحة المعاملة من دون الانتقال إلى البدل .

وهذا الوجه مردود بأن القيمة بعنوان المال المختلط بالحرام ، وعلى فرض

الصحة لا يكون في الخارج مال مخلوط بالحرام ، وعلى فرض كون مقتضى

وجوب الوفاء تصحيح المعاملة بأداء القيمة وإن كان المال المخلوط بالحرام

موجودا في الخارج ، إلا أنه ليس ماله الحلال مخلوطا بالحرام ، بل المال الحلال

المنقول إليه مخلوط بالحرام ولا يشمله دليل الخمس من حيث أداء القيمة .

5 - التفصيل بين المعاوضة المبنية على مراعاة مصلحة المالك المجهول

فتصح ، والأحوط الاستجازة من الحاكم . والوجه فيه ما تقدم ( 1 ) من الدليل الوارد

في اللقطة بضم ما ورد في خبر حفص من كون المال المأخوذ على وجه العدوان

( بمنزلة اللقطة ) . وبين ما لا يكون كذلك - كالمعاوضة المبنية على المحاباة -

فيبطل . والوجه فيه هو الخروج عن منصرف دليل البيع والتصدق بالثمن قطعا .

( * 1 ) والوجه في ذلك ما تقدم تفصيله ( 2 ) . وإجماله أن ما تقدم من الدليل الوارد

( 1 ) في ص 317 و 318 . ( 2 ) في ص 376 و 377 .