الخمس — الصفحة ٣٥٢

حجية الدعوى بلا معارض وعدمها

المعارض ) مدفوع بأن مورد عدم جواز الإعطاء : ما يعلم أنه لو لم يكن للمدعي

لكان لغيره - كما في اللقطة - وأما في المورد فليس كذلك ، فإنه لو لم يكن

للمدعي لكان مباحا يصح تملكه ، أو محكوما بذلك لأصالة البقاء على الإباحة ،

فإن مورده الطير المباح الأصل على ما هو الظاهر من مساق الرواية من تقسيمهما

إلى مالك جناحيه وغيره .

وفي الحادي عشر يقال : إنه لو اختص الدليلان بصورة القطع فلا دليل على

عدم جواز معارضته في صورة عدم القطع إلا الإجماع ، ولا منشأ له إلا الأخبار

وغير ذلك ولم يثبت كونه إجماعا تعبديا ، وأما أصالة الصحة في الدعوى فلم يقم

دليل على اعتبارها ، وأصالة الصحة في اليد إن أثبتت لازمها فتثبت الملكية ، وإلا

لا يثبت عدم جواز المعارضة والمزاحمة .

وفي الثاني عشر يقال : إنه لا فرق في نظر العقلاء بين نفس اليد وبين دعوى

المالكية ليثبت بعد ذلك عليه اليد ، فإنه إن كان منشأ الاعتبار باليد عدم الاعتبار

باحتمال الانحراف عن المشروع - فإن بناء نوع الناس على عدم السرقة والخيانة ،

والسارق والخائن قليل نوعا - فلا فرق بين اليد والدعوى لأن يثبت عليه اليد ، إلا

أن يقال : إن العمدة في الاعتبار باليد حفظ نظام المعاملات - لا الظن النوعي -

فليست المصلحة فيها طريقية صرفة والوصول إلى الواقع ، بل الملاك في نفس

الجعل ، وهو خلاف ما هو المعروف بينهم من كون اليد أمارة .

وكيف كان ، فالظاهر عدم الخفاء في الحكم من حيث الدليل ودلالة الدليلين

على حجية الدعوى من غير المعارض في صورة عدم وجود اليد الحجة .

إن قلت : إن دليل التنصيف ( 1 ) يحكم فيه بالتنصيف فيعارض دليل حجية

( 1 ) المتقدم في ص 307 وما بعدها .