تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ( القضاء والشهادات ) — الصفحة ٨١

[ الخامس : إذا بدر أحد الخصمين بالدعوى فهو أولى ]

أو القاضي . والتفسير المذكور ليس من الإمام ( عليه السّلام ) ، أو لا يعلم كونه منه .

والرواية الثانية مضافاً إلى الظهور في كون المراد يمين المتكلّم لا دلالة لها على مسألة القضاء بوجه ، والإطلاق بحيث يشمل مجلس القاضي مشكل .

وكيف كان فلم ينهض دليل قويّ على ما أفاده في المتن ، وإن لم ينقل الخلاف فيه من أحد من علمائنا الإماميّة رضوان اللَّه تعالى عليهم أجمعين ، وإن كان يظهر من محكيّ المبسوط أنّ لهم فيه أقوالًا مختلفة :

القول بالقرعة .

والقول بتقديم الحاكم من شاء .

والقول بأنّه يصرفهما حتى يصطلحا .

والقول بأنّه يستحلف كلّ واحد منهما لصاحبه « 1 » .

بقي الكلام في أنّه لو اتّفق حاضر ومسافر ، فذكر في المتن أنّهما سواء ما لم يستضرّ أحدهما بالتأخير فيقدّم دفعاً لضرره ، ثمّ قال : « وفيه تردّد » . والظاهر أنّ وجه التساوي عدم قيام الدليل على تقديم الحاضر بعنوانه أو المسافر كذلك . نعم في صورة تضرّر أحدهما بالتأخير يقدّم لقاعدة نفي الضرر والضرار ، وحيث إنّ مفادها مختلف بحسب الأنظار من جهة كونه حكماً حكوميّاً كما عليه الماتن « 2 » ، أو دالّاً على الحكم الشرعيّ الأوّلي ، مثل قوله تعالى فَلا رَفَثَ وَلا فُسُوقَ وَلا جِدالَ فِي الْحَجِّ « 3 » ، أو دالّاً على الحكم الشرعيّ الثانوي ، كما عليه

( 1 ) المبسوط : 8 / 153 154 . ( 2 ) بدائع الدرر في قاعدة نفي الضرر : 103 - 121 . ( 3 ) سورة البقرة 2 : 197 .