الواضح في شرح العروة الوثقى (الضمان) — الصفحة ٩٦

إذا جعل الضمان في نفس العين لا في الذمة مقيداً بهذه العين ولا مشروطاً فهل يصح

اشتراط الضمان في مال معين على نحو الاشتراط

إذا جعل الضمان في نفس العين لا في الذمة مقيداً بهذه العين ولا مشروطاً فهل يصح

لا أنه تلف - فأصبح لا يفي بالدين ، يجب على الضامن تتميم ذلك من مال آخر ، لأن المفروض أنه هو التزم بأداء تمام الدين ، وإن قيده بهذا المال ، فبالنسبة للزائد يجب على الضامن أن يؤديه .

وأما لو فرض أن الأداء من هذا المال الخاص كان على نحو الاشتراط - لا التقييد - أي على نحو الالتزام في الالتزام ، ففي مثل ذلك إن كان المال الخاص موجوداً وكافياً أي لم تنقص قيمته وجب الأداء منه ، وإذا تلف المال الخاص لا يبطل الضمان ، بل يثبت الخيار لمن اشترط له ، سواء كان هو المضمون له أم كان هو الضامن أم هما معاً ، فيكون لهما الخيار في فسخ عقد الضمان . وإذا فرض أن المال لم يتلف ، ولكن نقصت قيمته عن مقدار الدين ، أيضاً يجب الاتمام وأداء تمام المال ولو من مال آخر ، إذ المفروض أنه ضمن تمام الدين ، فإذا لم يكن هذا المال وافياً ولم يفسخ العقد لسبب فلازمه الاتمام .

ثمّ ذكر أنه إذا جعل الضمان في نفس العين - لا في الذمّة مقيداً بهذه العين مثلاً أو مشروطاً بها - بنحو لم يكن الضامن ولا المضمون عنه مطالباً بشيء ، ففي صحة هذا الضمان إشكال بل منع ، وحكم بعدم صحته .

هذا ما ذكره الماتن قدس سره من القسمين وحكمهما ، وحكم ما الحق بهما .

أما القسم الأوّل من هذين القسمين الذي هو كون الضمان الذي تشتغل به ذمّة الضامن في مال معين على وجه التقييد ، فغير صحيح أصلاً ، إذ لا يتصور لهذا التقييد معنى محصل أصلاً .

لأن التقييد إن رجع إلى الضمان بمعنى جعل ضمانه واشتغال ذمّته بهذا مقيداً بالأداء من هذا المال بخصوصه دون غيره من أموال الضامن ، فهذا لا معنى له ، لأن الضمان عبارة عن اشتغال الذمّة ونقل الدين من ذمّة إلى ذمّة ، وهو أجنبي عن الأداء الخارجي ، لا معنى لأن يكون الأداء الخارجي قيداً له ، إلاّ أن يرجع إلى تعليقه عليه ، فيقول : أضمن المال ، ولكن لا على الإطلاق ، بل معلقاً على الأداء من هذا المال - أو أن يشترط المضمون له ذلك ، كما هو الغالب وسيأتي - وهذا ممكن ومعقول إلاّ إنّه راجع إلى التعليق في الضمان وهو موجب للبطلان لا محالة ( 1 ) .

( 1 ) تقدم أن التعليق في الضمان لا مانع منه عند الماتن قدس سره لما تقدم في الأمر السابع مما يعتبر