الواضح في شرح العروة الوثقى (الضمان) — الصفحة ٧٢

إذا ضمن بإذن المضمون عنه فضمن عنه ضامن باذنه وأدّى ليس للضامن الثاني الرجوع على المضمون عنه وإنما الذي يرجع عليه هو الضامن الأوّل بعد أن يرجع عليه الضامن الثاني

إذا ضمن تبرعاً فضمن عنه ضامن بإذنه وأدّى ، ليس له الرجوع على المضمون عنه

إذا ضمن بإذن المضمون عنه فضمن عنه ضامن باذنه وأدّى ليس للضامن الثاني الرجوع على المضمون عنه وإنما الذي يرجع عليه هو الضامن الأوّل بعد أن يرجع عليه الضامن الثاني

[ 3586 ] « مسألة 19 » : إذا ضمن تبرّعاً ( 1 ) فضمن عنه ضامن بإذنه وأدّى ، ليس له الرجوع على المضمون عنه بل على الضامن . بل وكذا لو ضمن بالإذن فضمن عنه ضامن بإذنه ، فإنه بالأداء يرجع على الضامن ويرجع هو على المضمون عنه الأوّل .

( 1 ) إذا تبرع زيد بضمان دين عمرو مثلاً فبرئت ذمّة المضمون عنه « وهو عمرو » واشتغلت ذمّة الضامن « وهو زيد » به ، ثمّ ضمن خالد ما في ذمّة زيد من الضمان هذا بأمره ، فأدى خالد ما في ذمّته بالضمان ( وهو دين زيد ) ، ليس لخالد أن يرجع إلى المضمون عنه الأوّل « وهو عمرو » ، والوجه فيه ظاهر ، وهو أن ضمان خالد لم يكن بأمر عمرو فلا موجب لرجوعه عليه ، وإنما يرجع خالد إلى زيد ، لأن ضمان خالد كان بأمر زيد ، كما أن زيد لا يرجع على عمرو ، لأن الضمان لم يكن بأمر عمرو ، وإنما كان ضماناً تبرعياً من زيد ، فذمّة عمرو برئت من الأوّل بالضمان التبرعي من زيد ، والضمان الثاني حينما حدث بأمر زيد برئت ذمّة زيد واشتغلت ذمّة خالد به ، فإذا أدّى خالد الدين رجع إلى زيد لأن ضمانه كان بأمره ، وزيد لا يرجع على عمرو لأن ضمانه لم يكن بأمره ، وإنما كان تبرعياً من زيد .

نعم ، لو فرض أن ضمان زيد لدين عمرو كان بأمر المضمون عنه « وهو عمرو » ، ورجع خالد بعد أن أدى دين زيد ، على زيد يرجع زيد على عمرو ، لأن ضمان زيد كان بأمر عمرو - لا تبرعياً - وخسر زيد بالأداء لخالد ، فبرجوع الضامن الثاني « وهو خالد » على الضامن الأوّل « وهو زيد » يرجع الضامن الأول « وهو زيد » على المضمون عنه الأوّل « وهو عمرو » . وليس للضامن الثاني

إلى أن يخسر الضامن بالأداء فتشتغل له مجدداً بذلك ، والمفروض في المقام أنّه لم يخسر الضامن ، فلم تشتغل ذمّة المضمون عنه للضامن بالأداء إلى المضمون له . والتعبير ببراءة ذمّتهما معاً بدفع المضمون عنه مال الضمان إلى المضمون له تعبير مجازي من السيد الاُستاذ قدس سره كما هو واضح ومن الماتن قدس سره أيضاً ، وإن كان الماتن قدس سره يرى اشتغال ذمّة المضمون عنه بمجرد الضمان إلاّ أن الإجماع والنص أخرجاه عن مقتضى القاعدة إلى القول باشتغال الذمّة حين الأداء . فهما ( أي الإجماع والنص ) دالان على براءة ذمّته قبل الأداء وبالأداء تشتغل ، أعني الأداء الذي فيه خسارة وغرم ، وليس المقام فيه خسارة وغرم ونقص في مالية الضامن ، فلا تشتغل بذلك ذمّة المضمون عنه أيضاً ، لا أنها تبرأ بالأداء .