الواضح في شرح العروة الوثقى (الضمان) — الصفحة ٦١

لو أدّى الضامن أزيد من الدين لا يرجع إلاّ بمقدار الدين

لو أدّى الضامن أزيد من الدين لا يرجع إلاّ بمقدار الدين

وأمّا لو باعه أو صالحه أو وفّاه الضامن بما يساوي أزيد ، فلا إشكال في عدم جواز الرجوع بالزيادة ( 1 ) .

يكون الشيء من جنس الدين أو لا .

نعم ، النص وهو المعتبرتان ( 1 ) مختصتان بالصلح ، وغير شاملتين للبيع ، إلاّ أنّه لا شك في أن ذكر الصلح فيهما من باب المثال ، وأن المقصود أن الضامن لم يخسر إلاّ مقداراً قليلاً مما ضمنه ، بلا أي خصوصية للصلح . فالصحيح ما ذكره المشهور من رجوع الضامن على المضمون عنه بخصوص ما يساوي الأقل ، لمصالحته على الأقل أو البيع به أو أدائه وفاءً ، لا بما يساوي الدَّين ، ولا إشكال في ذلك .

( 1 ) نعم ، لو باع الضامن الدين أو صالحه أو وفّاه بما يساوي الأكثر قيمة ، كما لو صالح الضامن المضمون له عن الدين الذي هو مائة دينار بمائة وخمسين ديناراً ، أو صالح الضامن المضمون له بكتب أو فرشٍ تسوى مائة وخمسين ديناراً ، أو باع المضمون له الدين للضامن بفرش يسوى مائة وخمسين ديناراً ( 2 ) ، ليس للضامن أن يرجع على المضمون عنه بمائة وخمسين ديناراً .

والوجه فيه ظاهر ، لأن أمر المضمون عنه لا يوجب إلاّ الضمان عند أداء المأمور بالمقدار الذي أمر به لا بأكثر منه ( 3 ) .

( 1 ) أي موثقة عمر بن يزيد وموثقة ابن بكير . ( 2 ) أو وفّاه كذلك بأن وفاه بمائة وخمسين بدل المائة بعنوان الوفاء ، لا بعنوان الصلح . ( 3 ) لأن الأكثر منه ليس بمأمور بأدائه ، فهو متبرع به وباعطاء الزيادة ، ولا إذن له في ذلك فلا مقتضي لضمانه على المضمون عنه ، ولذا أرسل ذلك الأصحاب إرسال المسلمات ، كما ذكره السيد الحكيم قدس سره وقال أيضاً : « معللين له بإنّه متبرع بالزيادة غير مأذون فيها ، فلا استيفاء لها من المضمون عنه . . . » المستمسك 13 : 175 طبعة بيروت . ومن هذا أيضاً يستفاد أنّ الذي يقتضي اشغال ذمّة المضمون عنه إنما هو الآمر وبمقدار ما أمر ، وإن كان ذلك بشرط الأداء ، لا أنّ الأداء هو المقتضي لشغل الذمّة ، بل هو كاشف عن شغلها .