الواضح في شرح العروة الوثقى (الضمان) — الصفحة ٤٣

هل أن الرجوع بعد الأداء على القاعدة أو على خلاف القاعدة للنص

هل أن الرجوع بعد الأداء على القاعدة أو على خلاف القاعدة للنص

المضمون عنه سواء أدى أم لا ، حيث إن الضمان كان بأمر المضمون عنه ، وهو ضرر على الضامن ، فيتدارك ذلك باشتغال ذمّة المضمون عنه للضامن بنفس الضمان ( 1 ) ، إلاّ أنّه نرفع اليد عما تقتضيه القاعدة للاجماع القطعي والروايات الدالة على أن الضمان إنّما يكون بالأداء ، واشتغال ذمّة المضمون عنه متوقف على أداء الضامن - لا بنفس الضمان - فإذا لم يؤدِ لا يكون عليه شيء .

أقول : الكلام تارة فيما تقتضيه القاعدة ، واُخرى فيما يستفاد من الروايات .

أمّا مقتضى القاعدة : فالظاهر أنها تقتضي ما هو المتسالم عليه بين الفقهاء ، وهو الوجه الأوّل ، وهو أن اشتغال ذمّة المضمون عنه إنّما يكون بالأداء الخارجي ( 2 ) ، لا بنفس الضمان . والوجه في ذلك أن اشتغال الذمّة بشيء لابدّ له من سبب ، إمّا عقد معاوضة دال على تبديل مال بمال ، أو اتلاف خارجي ، أو تلف مع عدم كون اليد يد أمانة - أي مع كون اليد يد ضمان - أو غير ذلك من الأسباب حسب ما يدل عليه الدليل . وإلاّ فاشتغال ذمّة أحد لآخر بلا سبب ولا

( 1 ) وعلله في الجواهر : « بأن الضمان نوع أداء ، والفرض حصوله بإذنه ، فيقتضي شغل ذمّة المضمون عنه ، فيصح حينئذٍ الدفع له وفاء ، كما يصحّ للضامن إبراء ذمّة المضمون عنه قبل الأداء » الجواهر 26 : 153 . ولكن أجاب عليه في الجواهر أيضاً بقوله : « مع عدم ثبوت كون الضمان أداءً بالنسبة إلى ذلك ، وإن كان هو كالأداء بالنسبة إلى براءة ذمّة المضمون عنه ، فلا سبب حينئذٍ لشغل ذمّة المضمون عنه إلاّ الأداء المأذون فيه بالإذن بالضمان لقاعدة احترام مال المسلم » الجواهر 26 : 154 . وتقدم أن ذلك لقيام سيرة العقلاء على أن من أمر شخصاً بعمل أو ما يكون متعلقاً بالماليات كاعطاء مال إلى شخص أو إعطاء مأكول للفقير ، يكون ضامناً لذلك إذا أعطي المال بناءً على أمره أو إذنه القائم مقام الأمر . ( 2 ) قد عرفت أن هذا الوجه هو الذي ذكره صاحب الجواهر قدس سره عن المسالك 4 : 207 ، وهو الذي ذهب إليه العلاّمة في القواعد 2 : 159 ، والمحقق الكركي في جامع المقاصد 5 : 328 - 329 ، وصاحب الجواهر 26 : 154 وغيرهم إلاّ أن مرادهم عدم جواز المطالبة لا عدم اشتغال الذمّة على ما سيأتي .