الواضح في شرح العروة الوثقى (الضمان) — الصفحة ٣٤٧

إذا أنكر الضامن الضمان فاستوفي الحقّ منه بالبينة ليس له الرجوع على المضمون عنه

لأصل الدين هو جواز الرجوع عليه فيما إذا كان معترفاً بالإذن في الضمان أو معترفاً بالدين ، مع أنّه من الواضح عدم الفرق بين الاعتراف بالاذن أو بالدين وعدمه ، لأن مجرد ذلك غير كاف في جواز الرجوع عليه ما لم يكن 1 - ضمان خارجاً 2 - وأداء للمال إلى المضمون له ، فمع فرض أن من اُخذ منه المال لأجل البيّنة منكر للإذن في الضمان ، أو منكر لأصل الدين ، أو معترف بهما ، لا يمكن له الرجوع على المضمون عنه والمطالبة ببدل مال الضمان لأجل أنه لا ضمان ، لأن المأخوذ منه المال بالبينة ينكر كونه ضامناً ، فمع عدم الضمان لا فرق بين كون المضمون عنه منكراً للضمان أو معترفاً به منكراً للدين أو معترفاً به . وأما النحو الثاني وهو أنه ليس للمأخوذ منه المال قهراً للبيّنة الرجوع على المضمون عنه والأخذ من مال المضمون له ، فلا يرد عليه اشكال السيد الاُستاذ ، لأن عدم جواز الرجوع على المضمون عنه إنما هو فيما إذا كان المضمون عنه منكراً للدين ، حيث إنه يقول بانكاره للدين أن لا وجود لمال المضمون له عنده حيث لا دين في المقام أصلاً ، وأما إذا كان معترفاً بالدين فهنا لا إشكال في صحة رجوع المأخوذ منه المال قهراً للبينة على المضمون عنه ، والأخذ من مال المضمون له الموجود عنه المضمون عنه تقاصاً ، فإن المنكر للضمان المآخوذ منه المال قهراً للبينة على الضمان لا شك يعتقد أن المال المأخوذ منه غصباً ظلماً وباق على ملكيته ، وإن انتقل خارجاً إلى يد المضمون له ، ويمنع المضمون له المنكر للضمان من أخذه ، فلا شك في صحة مقاصته له والأخذ من ماله الموجود عنه المضمون عنه ، وهو إنما يكون فيما إذا كان المضمون عنه معترفاً بالدين ، فالتقيد في عدم صحة رجوع المنكر للضمان المأخوذ منه المال قهراً للبينة بما إذا كان المضمون عنه منكراً للدين في محله . فاشكال السيد الاُستاذ قدس سره على الماتن في هذه الصورة لا شك ليس صحيحاً . ولذا الماتن يقول في البحث الثالث الآتي أنه لو لم يعترف المضمون عنه بالضمان أو بالاذن بالضمان ، وثبت عليه ذلك بالبينة ، فيجوز رجوع النكر للضمان المظلوم المأخوذ ماله قهراً على المضمون عنه ، والأخذ منه مقاصة من مال المضمون له ، حيث قامت البينة على الضمان أو إذن المضمون عنه بالضمان الكاشفين عن وجود دين للمضمون له عند المضمون عنه ، فتصح