الواضح في شرح العروة الوثقى (الضمان) — الصفحة ٣٢٣

إذا اختلف المضمون له والمضمون عنه في جعل الخيار في الضمان

إذا اختلف المضمون له والمضمون عنه في جعل الخيار في الضمان

وكذا لو اختلفا في اشتراط الخيار للمضمون له وعدمه فإنّ القول قول المضمون عنه ( 1 ) ،

( 1 ) الصورة الرابعة : ومما ذكرنا في التعليقة السابقة يظهر الحال فيما إذا ادعى المضمون له أنه جعل لنفسه الخيار في عقد الضمان - بناءً على صحّة جعل الخيار في عقد الضمان كما اختاره الماتن قدس سره وتقدم منا المناقشة في ذلك - وقال المضمون عنه أنّه لم يجعل لنفسه الخيار ، فإن المطالب عند العرف والعقلاء باثبات ذلك إنّما هو المضمون له ( 1 ) .

من أجله لم يقبل السيد الاُستاذ قدس سره تعريف المشهور ، واختار القول الآخر هنا وفي غيره الذي اعتمد عليه الشارع في عدم بيانه وعدم تشخصيه للمدعي والمنكر وهو اعتماده على العرف والعقلاء في تشخيص المدعي والمنكر ، وإلاّ لما كان يحسن منه عدم بيانه ، ولم ترد حتى رواية ضعيفة في بيانه ، ومعنى ذلك أن الشارع اعتمد على ما يراه العرف والعقلاء مدعياً وما يراه منكراً ، وما يراه العرف مدعياً وما يراه منكراً قد بيناه في الهوامش السابقة قريباً . وأما قول السيد الاُستاذ قدس سره : نعم ما ذكره الماتن من أن المدعي هو المضمون له والمنكر هو المضمون عنه صحيح على مسلكنا . نعم صحيح على مسلكه في المدعي والمنكر ، ولكن لا مجال لمسلكه في هذا النزاع هنا ، لأنه لا يرى أن الإعسار حال الضمان موجب للخيار . فعلى أي شيء يأتي مسلكه هنا ؟ هل يأتي على ما لا موضوع له ؟ ! وفرض أن له موضوع ليس عملياً ، وإنما هو فرضي محض لا أثر له . ( 1 ) هذا هو نص ما عبّر به السيد الاُستاذ قدس سره في الدرس ، وقد عرفت أن المدعي عند السيد الاُستاذ قدس سره هو من يكون ملزِماً للآخر بشيء ومطالَباً عند العرف والعقلاء باثبات ذلك ، والمضمون له في المقام ملزم للمضمون عنه بشيء ومطالَب عند العرف والعقلاء باثبات ذلك فهو المدعي ، فما لم يثبت يكون القول قول المضمون عنه بيمينه . ولكن مسلك السيد الاُستاذ قدس سره في المدعي والمنكر وإن كان صحيحاً ، إلاّ أنه لا مجال له في المقام ، لأن المقام عنده أي اشتراط الخيار للمضمون له غير صحيح ، ولا يوجب ثبوت حق له ، إذ إن الضمان لا يدخله الخيار ولا التقايل ، وتقدم سابقاً الوجه في ذلك .