الواضح في شرح العروة الوثقى (الضمان) — الصفحة ٢٦٠

ضمان درك الثمن للمشتري لو ظهر فساد البيع

وأطلق آخرون صحة الضمان المذكور من دون تقييد بما بعد قبض الثمن أو قبض المبيع في الضمانين ومنهم الماتن قدس سره حيث قال : « إذا كان ذلك بعد قبض الثمن كما قيّد به الأكثر ، أو مطلقاً كما أطلق آخر وهو الأقوى » .

وما ذكره الماتن والآخرون هو الصحيح ، وذلك أوّلاً : لما تقدم في المسألة السابقة من أن صحّة الضمان بالمعنى الذي ذكرناه - وهو بمعنى التعهد - على القاعدة ، ولا تتوقف على وجود ضامن قبل ذلك ، كما في ضمان مال المضاربة أو مال الوديعة والعارية - لا كما في موارد الغصب والمقبوض بالعقد الفاسد - بل يجوز الضمان حتّى في الأعيان غير المضمونة ، كما في موارد العارية ( 1 ) والوديعة والرهن والأمانة ونحوها ( 2 ) ، وهنا الثمن قبل أن يقبضه البائع أو المثمن قبل أن يقبضه المشتري ليس ضامناً له ، فلا مانع من ضمانه من قبل ثالث ، لصحة الضمان في ضمان العهدة في الأعيان غير المضمونة . فإذا ضمنه ثالث ذهب خوف البائع من تسليم الدار إلى المشتري وذهب خوف المشتري من تسليم الثمن للبائع فيسلمه إليه ، فإن ظهر أن شخص الدار غصب أو شخص الثمن غصب ولم يتمكن صاحبه من ارجاعه رجع على الضامن ، سواء كان الضامن قد ضمن قبل قبض المبيع أو الثمن أم ضمن بعد قبض المبيع أو الثمن .

وثانياً : أن صحّة الضمان قبل القبض أولى من صحّة الضمان بعد القبض ، لاستلزام الضمان قبل القبض أمر الضامن المشتري باقباض الثمن أو أمر الضامن البائعَ باقباض المبيع ،

المثمن في ضمان المبيع بتوضح أن المسألة عندهم وعند من لم يعتبر القبلية أيضاً كالماتن هو الضمان بمعناه المصطلح وهو النقل ، لا خصوص التعهد ، لأن من لم يعتبر القبلية أيضاً إنّما يقول بصحة الضمان المعلق على اشتغال ذمّة الذي يقبض بعد ذلك للثمن أو للمثمن . ( 1 ) غير عارية الذهب والفضة وغير العارية المشترط فيها الضمان . لأن هذين مضمومان . ( 2 ) صحة ضمان التعهد في هذه الموارد لا ينفي صحة الضمان المصطلح فيها ، بناءً على عدم اعتبار التنجيز ، وبناءً على شمول العمومات لضمان ما لم يجب بعد عدم دليل على عدم صحته من اجماع أو نص ، فليس من الصحيح حصر موضوع المسألة بالضمان بمعنى التعهد أو محاولة جعل الظاهر منها ذلك .