الواضح في شرح العروة الوثقى (الضمان) — الصفحة ٢٥٢

ضمان الأعيان غير المضمونة كمال المضاربة

ضمان الأعيان غير المضمونة كمال المضاربة

ودعوى أنّه على التقدير الأوّل يكون ضمان العين بمعنى الالتزام بردّها مع أنّ الضمان نقل الحقّ من ذمّة إلى اُخرى . وأيضاً لا اشكال في أنّ الغاصب أيضاً مكلّف بالردّ ، فيكون من ضمّ ذمّة إلى اُخرى ، وليس من مذهبنا . وعلى الثاني يكون من ضمان ما لم يجب ، كما أنّه على الأوّل أيضاً كذلك بالنسبة إلى ردّ المثل أو القيمة عند التلف .

مدفوعة بأنّه لا مانع منه بعد شمول العمومات ؛ غاية الأمر أنه ليس من الضمان المصطلح . وكونه من ضمان ما لم يجب لا يضرّ بعد ثبوت المقتضي ( 1 ) ، ولا دليل على عدم صحّة ضمان ما لم يجب من نصّ أو اجماع ، وإن اشتهر على الألسن ، بل في جملة من الموارد حكموا بصحّته ، وفي جملة منها اختلفوا فيه ، فلا إجماع .

قلت : إن الذي هو غير ثابت عندنا هو أن يكون شخصان مدينين بدين واحد ، أي ضم ذمّة إلى ذمّة ، وأمّا ضمّ ضمان إلى ضمان آخر ، وكون شخصين ضامنين لمال واحد ، للمالك أن يطالب أياً شاء منهما ، فلا محذور فيه ، كما ثبت ذلك في تعاقب الأيدي ( 1 ) ، فتشمله العمومات .

إذن ، فالحق هو التفصيل بناءً على اعتبار التنجيز في الضمان بين أن يكون الضمان للمغصوب أو المقبوض بالعقد الفاسد ونحوهما من الضمان المصطلح في هذا الباب ، فلا يمكن الالتزام به في الأعيان الخارجية ، لأنه من ضمان ما لم يجب ولزوم التعليق في الانتقال المتأخر ، وبين أن يكون الضمان بمعنى كون العين في عهدته ، والذي ليس هو الضمان المصطلح فلا محذور فيه . وأمّا بناءً على عدم اعتبار التنجيز فالأقسام الثلاثة كلها صحيحة ( 2 ) .

( 1 ) توضح من ردّ الوجه الثاني المتقدم - ومما تقدم في ضمان النفقة المستقبلة للزوجة - أن

( 1 ) كما تقدم ذلك في أوّل الضمان عنه قول صاحب الجواهر قدس سره : عدم تصور شغل ذمّتين فصاعداً بمال واحد . الواضح 16 : 246 - 247 وذكر ذلك السيد الاُستاذ السيد الخوئي قدس سره في موسوعته 37 : 108 - 111 . ( 2 ) وبناءً على صحتها كلها كما يقوله الماتن وكل من لم يعتبر التنجيز في الضمان ، أو صحة خصوص الضمان بمعنى التعهد كما يقوله المعتبرون للتنجيز ومنهم السيد الاُستاذ السيد الخوئي قدس سره ، فإن كان الضمان بأمر من الغاصب أو القابض بالعقد الفاسد كان للضامن الرجوع عليهما بعد الأداء إلى المضمون له وهو المغصوب منه أو البائع بالبيع الفاسد ، وإن لم يكن الضمان بإذنه فليس له الرجوع على المضمون عنه وهو الغاصب أو القابض بالعقد الفاسد .