الواضح في شرح العروة الوثقى (الضمان) — الصفحة ٢٣٠

الاختلاف في مخالفة الشيخ أنها في المطلقة أو المشروطة

ما نسب إلى الشيخ من منع ضمان مال الكتابة

الاختلاف في مخالفة الشيخ أنها في المطلقة أو المشروطة

كالشهيد أن خلاف الشيخ إنّما هو في المكاتبة المشروطة لا في المطلقة ( 1 ) .

والظاهر من عبارة الشرائع أن الخلاف في مطلق المكاتبة مطلقة كانت أم مشروطة ( 2 ) .

وكيف كان ، لم يظهر أي وجه للمنع في المكتابة المطلقة ، فإنها لازمة بلا اشكال ولا خلاف ظاهراً ، فالعمومات والاطلاقات تقتضي اللزوم ، ولا يثبت الخيار لا للمولى ولا للعبد ، فالعقد لازم

مال الكتابة ] لأنّه ليس بلازم ولا يؤول إلى اللزوم ، أما الأوّل فلأنه لا يلزم العبد في الحال ، لأنّ للمكاتب إسقاطه بفسخ الكتابة للعجز ، فلا يلزم العبد في الحال . وأمّا الثاني : فلأنّه إذا أدّاه عتق ، وإذا عتق خرج عن كونه مكاتباً ، فلا يتصوّر أن يلزم في ذمّته مال الكتابة بحيث لا يكون له الامتناع من أدائه . ثمّ قال الشيخ الطوسي قدس سره : فهذا المال لا يصحّ ضمانه لأنّ الضمان اثبات مال في الذمّة والتزام أدائه ، وهو فرع للمضمون عنه ، فلا يجوز أن يكون ذلك المال في الأصل غير لازم ، ويكون في الفرع لازماً ، فلهذا منعنا من صحّة ضمانه ، وهذا لا خلاف فيه . [ المبسوط 2 : 325 وفي بعض الطبعات 336 ] » الجواهر 26 : 138 ، ثمّ قال صاحب الجواهر : « ولكن لا يخفى عليك أنّه لو قيل بالجواز كان حسناً وفاقاً للفاضل [ في القواعد 2 : 157 والتحرير 2 : 554 والتذكرة 14 : 316 وغيرها [ والكركي [ في جامع المقاصد 5 : 320 ] . وثاني الشهيدين [ في المسالك 4 : 193 - 194 وغيرها ] وغيرهم [ كالأردبيلي في مجمع الفائدة والبرهان 9 : 293 ] . لتحقّقه في ذمّة العبد بعقد الكتابة ولو المشروطة ، فيصح حينئذٍ ضمانه كما لو ضمن عنه مالاً غير الكتابة . وجواز تعجيز النفس فيعود رقاً لا ينافي الثبوت في الذمّة ، بل أقصاه عدم الاستقرار كالثمن في مدة الخيار ، بل أولى منه ، ضرورة أنّه هنا مع الضمان عنه انعتق لأنّه بحكم الأداء ، بخلاف الثمن في مدة الخيار ، فإن ضمانه لا يرفع أصل الخيار » الجواهر 26 : 138 . ( 1 ) مسالك الأفهام 4 : 194 قال : « واعلم أن موضع الخلاف المشروطة ، إذ لا خلاف في لزوم المطلقة ، فاطلاقها من المصنف [ أي المحقق في الشرائع ] غير جيد » . ( 2 ) شرائع الإسلام 2 : 127 قال « وهل يصح ضمان مال الكتابة ؟ قيل : لا ، لأنه ليس بلازم ، ولا يؤول إلى اللزوم » . ولكن اطلاقها ليس بجيد كما يقوله الشهيد قدس سره .