الواضح في شرح العروة الوثقى (الضمان) — الصفحة ١٢١

أو يحكم ببطلان كلا الضمانين وهو الصحيح

فإن قبلهما معاً فهل يحكم بالصحة مع التسقيط

أو يحكم بصحة الضمانين وكون التكليف كالواجب الكفائي

أو يحكم ببطلان كلا الضمانين وهو الصحيح

في التقسيط في هذه الصورة ، كما أنّه لا وجه للبطلان فيها ، أو لمطالبة كل منهما - أو منهم - بتمام المال ، بل لا يحتمل أن تكون هذه الصورة هي محل الكلام بينهم ، إذ كما يجوز ضمان تمام المال يجوز ضمان بعضه .

فالكلام إنّما هو فيما إذا ضمن كلُ منهما تمام المال . فهل 1 - يحكم بالبطلان أو 2 - يحكم بصحتهما مع التقسيط أو 3 - يكون كل واحد منهما ضامناً مستقلاً على نحو تعاقب الأيدي للمضمون له الرجوع على أي منهما شاء .

أمّا الحكم بالصحة مع التقسيط - وهو الاحتمال الثاني - ففي نهاية الضعف ، إذ مع فرض أن الضمان من كل منهما أو منهم إنّما هو بالنسبة إلى جميع المال فلا وجه له ، إذ لا وجه للحكم بصحّة الضمان في مقدار والحكم ببطلانه في مقدار آخر ( 1 ) .

فيدور الأمر بين ما اختاره الماتن قدس سره من الحكم بصحّة كلا الضمانين بالنسبة إلى كل منهما أو الحكم بالبطلان لكل منهما لعدم الترجيح ، كما نقوله نحن واختاره صاحب الجواهر ( 2 ) .

وأمّا الحكم بصحّة كلا الضمانين فهو وإن كان ممكناً في نفسه ، إذ يتصور في التكاليف أن يكون التكليف كالوجوب الكفائي المطلوب هو الواحد في الجميع على نحو البدل ، فإن هذا أمر ممكن قابل للوقوع في الواقعيات ، إلاّ أنّ الكلام في اثبات ذلك بدليل ، وقياس المقام على باب تعاقب الأيدي باطل ، إذ ليس الضمان في باب تعاقب الأيدي متعلقاً بالدين ، بل متعلق بالعين الخارجية عيناً أو منفعة ، فبمقتضى عموم على اليد ( 3 ) تكون اليد ضامنة لهذه العين ، وتقدم أن الضمان بمعنى العهدة ، فإذا أمكن هذا بالنسبة إلى ردّ نفس العين مع وجودها ، يمكن في ردّ مثلها

( 1 ) قال السيد الحكيم قدس سره : « وقد يتوهم أن التقسيط مقتضى التزاحم . وفيه : أن التزاحم بتوقف على وجود المقتضي من الطرفين ، وهو أوّل الكلام . . . » المستمسك 13 : 184 طبعة بيروت . ( 2 ) الجواهر 26 : 125 . ( 3 ) أي قاعدة على اليد ما أخذت حتى تؤدي ، لأن حديث ، على اليد ما أخذت حتى تؤدي ، رواية ضعيفة ، والصحيح في الدليل على ذلك سيرة العقلاء القائمة على الضمان في ذلك والمسماة بقاعدة اليد .