الواضح في شرح العروة الوثقى (الضمان) — الصفحة ١١

الذي يثبت للشارط عند تخلف الشرط ليس إلاّ الزام المشروط عليه به أو حتى الفسخ

الذي يثبت للشارط عند تخلف الشرط ليس إلاّ الزام المشروط عليه به أو حتى الفسخ

ومع التخلف يثبت للشارط خيار تخلّف الشرط ( 1 ) .

( 1 ) ثم إذا تخلف المشروط عليه عن العمل بالشرط فليس للشارط إلاّ الزام المشروط عليه بالعمل به ، فلا يقتضي الشرط هنا إلاّ وجوب الإتيان به وجواز إلزام الشارط المشروط عليه بالعمل بالشرط ، لا ثبوت الخيار للشارط بين فسخ العقد والامضاء ( 1 ) ، وذلك لأن مفاد الشرط عرفاً في العقود التي لا تكون قابلة للفسخ والتقايل - كالنكاح - ليس إلاّ ثبوت إلزام الشارط المشروط عليه بالعمل بالشرط كما تقدم ( 2 ) ، ومثلنا له بما إذا شرطت الزوجة على الزوج في عقد

ما يرجع إلى المدين » المستمسك 13 : 164 طبعة بيروت . وقال السيد السبزواري قدس سره في الجواب عنه أيضاً بعد نقل ما عن التذكرة : « لا وجه له أبداً كما لا وجه لدعواه الإجماع إلاّ احتمال كونه من الربا المحرم ، وهو ممنوع كما هو واضح ، لتباين الضمان مع الربّا المعاملي والقرضي لغة وعرفاً وشرعاً » مهذب الأحكام 20 : 241 . ثمّ إن هذا غير الضمان بأكثر من الدين الآتي في المسالة 20 [ 3587 ] ، فإن هذه زيادة في الدين وهو من الربّا القرضي . ( 1 ) هذا كما هو ردّ على الماتن قدس سره القائل بثبوت الخيار بتخلف الشرط ردّ على ما قاله السيد الحكيم قدس سره أيضاً وغيره ، فإن السيد الحكيم قال تعليقاً على قول الماتن ( ومع التخلف يثبت للشارط خيار تخلف الشرط ) ما نصه : « لأنّه مقتضى الشرط عرفاً ، فكأن المشترط اشترط الشرط ، واشترط الخيار عند تقدير تخلف الشرط ، وقد عرفت أن عقد الضمان يقبل الخيار بالشرط » المستمسك 13 : 164 ( طبعة بيروت ) . وقال السيد السبزواري قدس سره أيضاً تعليقاً على قول الماتن ( يثبت للشارط خيار تخلف الشرط ) ما نصه : « لعموم دليله الشامل لكل شرط خولف فيه » . ولكن أقول : هذا الردّ من السيد الاُستاذ قدس سره لكلامهما وكلام غيرهما أيضاً كالسيد السبزواري قدس سره في مهذب الأحكام 2 : 241 ، كما تقدم في صدر هذه المسألة ، فهم يتكلمون على مبناهم ، إلاّ أن مبناهم فاسد ، لما عرفت من أن الضمان ليس كباقي العقود ، الحق فيه راجع لهما ليتسنى لهما جعل الخيار أو التقايل . ( 2 ) تقدم في عدّة مواضع منها : ما في كتاب الإجارة في المسألة 12 [ 3269 ] الواضح 9 : 302 -