كتاب المضاربة ( بحوث في الفقه ) — الصفحة ١٤٢

[ مساله 2 : جواز المضاربة ]

. . . . . . . . . .

المخالفة والنقض للشرط ، أي البقاء اللولائي الثابت في نفسه بأدلّة صحّة العقد لا أكثر ، وهو محفوظ في المقام أيضاً ، فتدبر جيداً .

والمتلخص من مجموع ما تقدم أنّ الشرط لو كان عدم ملك الفسخ والرجوع في المضاربة الإذنية فهو شرط باطل حتى إذا كان ضمن عقد آخر لازم ؛ لكونه خلاف الشرع ، إلّاأنّ عقد المضاربة يكون صحيحاً حتى إذا كان الشرط المذكور ضمنه ؛ لأنّ الشرط الفاسد من جهة مخالفة الشرط لا يوجب فساد العقد ، وإنّما الموجب لفساده ما يكون مناقضاً مع روح العقد وحقيقته إذا كان في نفس العقد لا عقد آخر ، كما تقدّم شرحه .

وإن كان الشرط عدم فعل الفسخ والرجوع فهو ليس مخالفاً للشرع ، إلّاأنّه لا يجب الوفاء به فلا أثر له إذا كان ضمن عقد إذني ، وإنّما يجب الوفاء به تكليفاً إذا كان ضمن عقد آخر لازم ، ولكنه لو فسخ ورجع كان نافذاً وثبت الخيار في العقد الآخر اللازم .

هذا كلّه في المضاربة الإذنية ، وأمّا المضاربة العقدية اللازمة من حين انعقاد المضاربة فاشتراط عدم الفسخ فيها لابد وأن يرجع إلى اسقاط الخيارات كما في سائر العقود اللازمة ، كما يمكن جعل الخيار لكل من الطرفين فيها .

إلّاأنّ ظاهر المشهور أنّ المضاربة لا تكون إلّاإذنية وجائزة ، بخلاف المساقاة والمزارعة .

وهذا لا وجه له ، بل يعقل فيها جميعاً العقد العهدي والإذني معاً حسب قصد المتعاقدين ، وتترتّب على كل منهما آثاره - كما أشرنا إليه سابقاً - .