كتاب المضاربة ( بحوث في الفقه ) — الصفحة ١٤٠

[ مساله 2 : جواز المضاربة ]

. . . . . . . . . .

محققاً لموضوعه وشرطه بأن يكون مانعاً عن الفسخ ، فإنّ لزوم عدم الفسخ متوقف على وجود العقد فلا يمكن أن يتوقف عليه وجود العقد فإنّه دور مستحيل « 1 » .

وقد أجاب عنه بعض أساتذتنا العظام بأنّ توقف وجوب العمل بالشرط على بقاء الموضوع إنّما هو من جهة المتفاهم العرفي ، وليس مستنداً إلى دليل خاص من اجماع أو نصّ أو غيرهما كما في اشتراط عمل خارجي ، وذلك لا يعني توقف وجوب الوفاء على بقاء العقد دائماً ، ففي مثل اشتراط عدم الفسخ يجب الوفاء بالشرط مباشرة بلا توقف على بقاء العقد « 2 » .

وهذا الكلام غريب في بابه ؛ إذ لا ينبغي الشك في أنّ الالتزام بالشرط مقيّد بوجود العقد في تمام العقود ؛ لأنّه موضوع له ، فلا التزام مع انحلال العقد .

ومن هنا لا يتوهم أحد وجوب الوفاء بالشرط في العقد الفاسد ، فليس مبنى هذه الإناطة هو المتفاهم العرفي ليقال بأنّه يختلف من شرط إلى شرط ؛ ولهذا لا يجب الوفاء بأي شرط آخر غير شرط عدم الفسخ إذا فسخ العقد الجائز .

والتحقيق في الإجابة على هذه الشبهة :

أوّلًا - أنّ التوقف المذكور لو كان تاماً من الطرفين لزم المحال سواء قلنا بصحة مثل هذا الشرط ولزوم الوفاء به أم لا ؛ إذ لا يكفي لدفع اشكال الدور

( 1 ) - مستمسك العروة الوثقى 12 : 270 . ( 2 ) - شرح العروة الوثقى ( المباني في شرح العروة ) 31 : 30 .