كتاب المضاربة ( بحوث في الفقه ) — الصفحة ١١١

[ العاشر - أن يكون العامل قادراً على الاتّجار بالمال ]

. . . . . . . . . .

الزائد - وهو القول الثاني - لأنّه المقدار غير المقدور وهو متعيّن وتالف في هذين التقديرين .

وأمّا إذا تلف مقدار من المال قبل الاتّجار بشيء من رأس المال فقد يقال بأنّه يضمن من التالف بالنسبة ؛ لأنّ غير المقدور مشاع في كل رأس المال حينئذٍ فأيّ مقدار منه يتلف يكون بتلك النسبة مضموناً ، ويد العامل غير أمينة وضامنة له ، من دون فرق بين كون الأخذ دفعياً أو تدريجياً ؛ لأنّ التأخر في الأخذ لا يوجب أن تكون يد العامل عليه بالخصوص غير أمينة بعد أن كانت نسبة اليد والمقدورية واحدة بالنسبة للجميع ، وموضوع الضمان ليس هو الأخذ ، بل وضع اليد على ما لا يرضى به مالكه ، والمفروض أنّ المالك لا يرضى ببقاء ما زاد على مقدور التجارة بيد العامل ، سواء أخذ أوّلًا أو أخيراً .

نعم ، لو استظهر أنّ نظر المالك إلى خصوص ما يؤخذ ولا يكون مقدوراً عند الأخذ تعيّن المأخوذ أخيراً للضمان ، إلّاأنّه بلا وجه كما هو واضح .

وهذا التفصيل اختاره بعض الأعلام في تعليقاته على المتن .

إلّاأنّ الظاهر ضمان العامل على كل حال للمقدار غير المقدور ، أي الأقوى القول الثاني من الأقوال الثلاثة ، حتى إذا كان التلف لبعض رأس المال قبل الاتّجار ؛ لأنّ الإشاعة في اليد غير الأمينة ليست عرفياً ، بل ظاهر إذن المالك بالمقدور بما هو مقدور هو تضمين العامل بمقدار الزائد عن المقدور إذا أخذه ، سواءً تلف الجميع أو البعض عند العامل قبل الاتّجار . واللَّه الهادي للصواب .