الحاشية على الروضة البهية — الصفحة ٦٤٥

كتاب الكفالة

ويمكن أن يكون إشارة إلى ما مرّ في الضمان من أنه يلزمه ما تقوم به البيّنة أنّه كان لازما حال الضمان ، لا ما يتجدّد فيلزم هنا أيضا ما تقوم به البيّنة بلزومه حال الكفالة ، لا ما تجدّد .

قوله : وإن لزمت تلك بالعرض .

أي : وإن لزمت دعوى المكفول البراءة دعوى الكفيل بطلان الكفالة بالعرض ؛ فإنّ مقصوده براءة نفسه ، لا إبطال كفالة الكفيل ، نعم هو لازمه .

قوله : والمال بحاله .

أي : دعوى المال بحاله ، أو المال بحاله من عدم سقوط الدعوى به .

قوله : لا يبرأ .

أي : لا يحكم ببراءة المكفول منه ، لا أنّه يحكم بعدم براءته ؛ إذ المفروض عدم ثبوت اشتغال ذمّة المكفول .

قوله : وقيل : لا يبرأ .

القائل الشيخ وجماعة ، ومستندهم استصحاب اشتغال الذمّة .

قوله : ولو تكفّل .

أي : كان المكفول واحدا والمكفول له اثنين .

قوله : لأنّ العقد الواحد هنا .

فإنّه إذا كان بمنزلة عقدين يجب عليه تسليمان كلّ منهما مقتضى عقد ؛ إذ كلّ كفالة يقتضي تسليما ، بخلاف ما لو كان عقدا واحدا ، فإن مقتضاه حينئذ تسليم واحد ، وهو يتحقّق بالتسليم إلى أحدهما .

فإن قيل :

التسليم الواحد الذي هو مقتضى العقد الواحد يجب أن يكون على النحو المقرّر في العقد ، وهو هنا تسليمه إليهما معا .

قلنا :

هذا إنّما هو إذا كان مقصود المكفولين التسليم بهذا النحو ، أما لو كان مقصود كلّ منهما