كتاب القضاء ( ط . ج ) — الجزء ١، الصفحة ٢٤٩

وأمّا الكلام في المقام الثاني ، [ فيما لم يعلم ذلك سواء علم عدم استناده إليها أو جهل الأمران ]

فرض وجوده . فإذا فرضنا انتفاء جواز الحكم حينئذٍ ينتفي وجوب السماع لارتفاع وجوب المقدمة برفع وجوب ذيها لقضية التبعيّة المفروضة « 1 » وبعبارة أخرى أخصر : الحاكم إنّما وظيفته إلزام المدّعى عليه بحق المدّعي وإيصاله إليه فإذا لم يجز بحسب الشّرع تصرّف المدّعي فيما يدّعيه ؛ لعدم علمه بحقّيّته له ، ولا له طريق شرعي إليه حسبما هو المفروض ، كيف يحكم على الحاكم بوجوب السماع الّذي هو مقدّمة للحكم الّذي هو غير واجب في المقام ، فالحاكم وظيفته الإلزام ودفع الخصومة لا غير فلا بدّ من أنْ يجوز للمدّعي أخذ المدّعى به لو فرض تسليم الخصم له والمفروض انتفاؤه في المقام فينتفي الحكم أيضاً .

فإنْ قلت : إذا فرضنا علم الحاكم بوجود البيّنة للمدّعي وفرض عدم علمه بها فهل يحكم بوجوب السماع أم لا ؟ فإن قلت : إنّه يجب عليه السماع حينئذ ، قلنا : لما ذا وجب عليه السماع مع عدم جواز التصرّف للمدّعي بحسب تكليفه كما هو المفروض ؟ وإن قلت : إنّ حكم الحاكم طريق للمدّعي فيجوز له التصرّف بعد حكمه ، فمع أنّه خلاف المفروض حيث إنّك فرضت كون حكمه تابعاً لجواز تصرّفه قلنا به فيما لم يكن هناك بيّنة ، وفرضنا جواز حكم الحاكم بالنكول . وإن قلت : إنّه لم يجب عليه السماع . قلنا : كيف لا يجب عليه مع أنّه مستلزم لإبطال حقّه المعلوم .

قلت : مرادنا بجواز تصرّف المدّعي وثبوت حقّه ، هو كونه كذلك بحسب الواقع وإنْ لم يعلم به بحسب الظاهر فلا يُقاس عليه ما لا يجوز له التصرّف في المدّعى به أصلًا إلّا بعد حكم الحاكم المتوقّف عليه ، هذا .

وقد يستدلّ على اشْتراط الجزم في الصيغة بوجهين آخرين : أحدهما : ما ذكره في مسالك الأفهام من أنّ كلّ مورد يسمع فيه الدعوى لا بدّ مِن أنْ يترتّب عليها جميع آثارها من يمين المدّعي أو القضاء بالنكول وهما غير ممكنين لعدم العلم

( 1 ) المعروفة ، خ ل .