تقريرات ثلاثة ( الوصية ومنجزات المريض – ميراث الازواج – الغصب ) بحث البروجردي — الصفحة ٢٠٤

تدقيق في وجه افراد الفقهاء ذكر العقد بكونه موجبا للشركة وكأنه من متفردات سيدنا الأستاذ ( قدس سره )

تدقيق في وجه افراد الفقهاء ذكر العقد بكونه موجبا للشركة وكأنه من متفردات سيدنا الأستاذ ( قدس سره )

من العقود لا يكون من سنخ المعاوضات وكذا بعض افراد الصلح بل الظاهر كونهما أعنى النكاح والصلح من سنخ إيجاد الزوجيّة والتسالم ولذا لا يعتبر في تحقّقهما العوض .

بقي هنا كلام

وهو انّه ما الوجه في إفراد الفقهاء ذكر العقد بكونه موجبا للشركة مع انّه مشروط بالامتزاج عندهم - كما استشكله صاحب الحدائق - بأنّ الفقهاء يعتبرون في حصولها امتزاج المالين مع انّه تحصل الشركة من دون عقد أيضا ، فالعقد غير مؤثّر في حصولها .

وأجيب عنه - كما في الجواهر ( ره ) - بأنّ الامتزاج موجب لحصول الشركة الظاهريّة والعقد موجب للواقعيّة فتأثير العقد كون المال بتمام أجزائه مشتركا مشاعا .

والَّذي يقتضيه التدبّر في كلماتهم من العامّة والخاصّة ، المتقدّمين منهم والمتأخّرين ان أفراد الخاصّة ذكر عقد الشركة مستقلَّا انّما هو في مقابل سائر العقود كان تبعا للعامة ، وبيانه يحتاج إلى نقل أقوال العامّة في الجملة ثم الخاصّة كذلك .

فنقول : ذهب أبو حنيفة إلى حصول الشركة ، بمجرّد قول أشركني ونحوه مطلقا ، سواء كان المالين حاضرين عند المشتركين أم لا ، حصل الامتزاج أم لا ، ما يعين كانا أم جامدين .

وذهب مالك إلى اشتراط كون المال تحت يد المالكين فلو كانا غائبين لم يحصل الشركة .