الشروط أو الالتزامات التبعية في العقود — الجزء ١، الصفحة ٧٧

7 - القسمة

معظم الأصحاب على دخول الخيار في القسمة ، سواء اقتضت ردا أم لم تقتض ، لوجود المقتضي وهو عموم أدلة لزوم الوفاء بالشرط ، وعدم المانع .

قال الشيخ الطوسي ( رحمه الله ) : « واما القسمة فعلى ضربين قسمة لا رد فيها ، وقسمة فيها رد . وعلى الوجهين معا لا خيار فيهما في المجلس ، لأنها ليست ببيع ، واما خيار الشرط فلا يمنع دخوله ، للخبر » ( 1 )

وقال العلامة رحمه الله : « والقسمة لازمة ليس لأحد المتقاسمين فسخهما إلا مع الاتفاق عليه » ( 2 )

والتعبير ب - « الاتفاق عليه » إن شمل اشتراط الخيار في متن العقد فهو المطلوب ، وان اختص بالاتفاق اللاحق عمّ الحكم - عندهم - اشتراط الخيار ، لما ذكروه من الملازمة بين صحة التقايل ودخول خيار الشرط .

وهو ظاهر كل من لم يستثنها من الحكم بدخوله في كل عقد .

وتوقف فيه الفاضل الهندي ( قده ) حيث علَّق على كلام العلامة ( رحمه الله ) بقوله : « وفيه معه نظر » ( 3 )

ويظهر ذلك من صاحب الجواهر ( قده ) أيضا حيث قال : « وفي التذكرة وجامع المقاصد دخوله - الخيار - في القسمة ، سواء كان فيها رد أم لا ، وفيه بحث أيضا » ( 4 )

أما الشيخ الأنصاري ( قده ) فقد فصّل بين القسمة الحاصلة بالتراضي القولي بالسهام ، والقسمة الحاصلة بالتراضي الفعلي ، حيث حصر تصور اشتراط الخيار في

( 1 ) المبسوط / كتاب البيوع / فصل في بيع الخيار .

( 2 ) قواعد الأحكام / كتاب القضاء / المقصد السادس / الفصل الخامس .

( 3 ) كشف اللثام ص 350 .

( 4 ) جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام ج 23 ص 65 .