الشروط أو الالتزامات التبعية في العقود — الجزء ١، الصفحة ٧٠

6 - الضمان

6 - الضمان

6 - الضمان

مما اختلفت كلمات الاعلام في دخول الخيار فيه هو الضمان ، حيث اختار المشهور دخوله فيه ، في حين اختار جماعة عدمه ، بل اختلفت كلمات فقيه واحد فيه ، فذهب حينا إلى قبوله لشرط الخيار ، وحينا إلى عدمه .

قال العلامة ( قده ) في كتاب الضمان من القواعد : « وشرطه - الضمان - التنجيز ، فلو علقه بمجيء الشهر ، أو شرط الخيار في الضمان فسد » ( 1 )

.

وعلَّق عليه المحقق الكركي ( قده ) بقوله : « مختاره هنا فساد الضمان باشتراط الخيار فيه ، وظاهر الكتاب في البيع الصحة ( 2 )

، وهو صريح التذكرة هناك ، وهو الأصح ، للأصل ولانتفاء المانع .

فان قيل : يتضمن إبراء ذمة المضمون عنه ، والإبراء لا يدخله خيار الشرط .

قلنا : هو حكم من احكام نقل المال لا أنه يتضمنه ، فإذا تحقق النقل غير المتزلزل تحققت البراءة ، وإلا فلا » ( 3 )

.

وقال المحقق العاملي ( رحمه الله ) : « أما شرط الخيار في الضمان ، كأن يشترط الضامن الخيار لنفسه ، فإنه يكون باطلا كما في التذكرة وظاهر بيع المبسوط ، ووجهه انه ينافي مقتضى الضمان ، لان الضامن على يقين من الغرامة والغرر ، فتدبر .

وقال في بيع التذكرة : والضمان يصح دخول خيار الشرط فيه للعموم ، ونحوه ما في بيع التحرير وضمان جامع المقاصد .

( 1 ) قواعد الأحكام ، المقصد الرابع في الضمان ، المطلب الأول في أركانه .

( 2 ) حيث لم يستثن الضمان مما يثبت فيه خيار الشرط ، قال رحمه اللَّه : « يثبت خيار في كل عقد سوى الوقف والنكاح ، ولا يثبت في الطلاق ولا العتق ولا الإبراء » وهو يقتضي ثبوته في الضمان ، راجع قواعد الأحكام / كتاب البيع / المقصد الخامس / المطلب الثاني .

( 3 ) جامع المقاصد ج 1 ص 313 .