الشروط أو الالتزامات التبعية في العقود — الجزء ١، الصفحة ١١٤

الدليل الأول : الإجماع

الإيقاع . . ولا أقل من الشك في ذلك الراجع إلى الشك في سببية الفسخ لرفع الإيقاع » ( 1 )

.

وقد تصدى الاعلام لإيضاح هذا الدليل وتقريب المراد منه .

فقد ذكر المحقق الإيرواني ( قده ) أن : « ما أفاده مؤلف من مقدمتين : - الأولى : وهي الكبرى ، منع شمول : « المؤمنون » ، شرطا غير سائغ في ذاته ، لأنه سيق لإيجاب ما كان جائزا في ذاته وليس مشرعا كعنوان الضرر والاضطرار من العناوين الثانوية المزاحمة للعناوين الأولية ، فالشرط مقتض حيث لا مقتضى على خلافه ، نظير « الناس مسلطون على أموالهم » .

الثانية : وهي الصغرى ، وهي كل عقد أو إيقاع تطرق إليه بعض الخيارات وساغ فسخه ، فذلك العقد أو الإيقاع جاز اشتراط الخيار فيه ، ودخل في عموم :

« المؤمنون عند شروطهم » دون ما لم يكن كذلك ، والإيقاع كلية من قبيل ما لا سبيل للخيار إليه . والرجوع في الطلاق الرجعي حكم شرعي لاحق ، ولذا لا يقبل الإسقاط » ( 2 )

.

أما المحقق الأصفهاني فقد أفاد : « ان شرط شيء في ضمن العقد أو الإيقاع يتوقف على مشروعية ذلك الشيء في نفسه ، والفسخ علم مشروعيته في البيع لدخول بعض الخيارات فيه ، ولصحة التقايل فيه ، وكذا غيره من العقود التي علم صحة التقايل فيها وان لم يعلم دخول خيار فيها شرعا ، والإيقاعات لم يثبت فيها خيار شرعا حتى يستكشف منه مشروعية الفسخ فيها ، ولا صحة التقايل فيها ، وبعد عدم مشروعية الفسخ فيها ولو بالتقايل لا معنى لنفوذ شرطه .

وتقريب هذا التفريع بأحد وجهين :

الأول : ان نفوذ الشرط معناه إلزام المشروط عليه وعدم جواز الامتناع منه ،

( 1 ) المكاسب ج 15 ص 105 - 113 .

( 2 ) تعليقة الإيرواني على المكاسب / قسم الخيارات ص 26 .