كتاب البيع — الجزء ١، الصفحة ٢٨٢

المرجع عند تلف العينين على القول بالإباحة

الغضّ عن عدم اعتبار ملكيّة المعدوم .

وهذا نظير بيع الصرف ; حيث تصرّف الشارع في السبب ، وأخرجه عن

تماميّة السبب إلى بعضه ، ونظير الوقف .

وبالجملة : إنّ إطلاق الأدلّة المقتضية للسببيّة المطلقة ، مقيّد بمقدار

ثبوت القيد ، وفيما عداه كان محكّماً ، ولازمه أصالة اللزوم .

ثمّ مع الغضّ عنه يمكن أن يقال : إنّ مقتضى قاعدة الضمان باليد هو ضمان

المتعاملين بالمثل ، أو القيمة الواقعيّة ; بدعوى أنّ إطلاق « على اليد . . . » ( 1 )

يقتضي الضمان مطلقاً ، خرجت منه الأمانة المالكيّة بالدليل أو الانصراف ،

والأمانة الشرعيّة بالدليل ، وبقي الباقي ، والمقام ليس من الأمانة المالكيّة ;

ضرورة أنّ التمليك بالعوض ليس منها ، ولهذا يكون المقبوض بالبيع الفاسد

مضموناً ، والمقام منه .

وأمّا الإباحة الشرعيّة الثابتة بالإجماع ، فلا تلازم عدم الضمان ،

والمتيقّن منه ثبوت الإباحة ، لا سلب الضمان ، نظير إباحة أكل مال الغير لدى

الضرورة ; فإنّ مجرّدها لا يوجب نفي ضمان الإتلاف ، ولا ضمان اليد .

بل المقام أولى بذلك من الأكل في المجاعة ، فمقتضى ضمان اليد ضمانهما

بالمثل أو القيمة الواقعيّة ، وهو مشترك مع الجواز والفسخ في الأثر .

ومع الغضّ عنه أيضاً يمكن أن يقال : إنّ موضوع حكم الشارع بالإباحة

لمّا كان العقد المعاطاتي العقلائي ، فما دام بقاء العقد تبقى الإباحة ، وبفسخه

ترتفع ، والعقد كان جائزاً قبل تلف العينين فرضاً ، ولهذا لو فسخ أحدهما ارتفعت

الإباحة عن الطرفين ، وهذا الجواز لمّا كان متعلّقاً بالعقد العقلائي الذي هو

1 - عوالي اللآلي 3 : 251 / 3 ، مستدرك الوسائل 14 : 7 ، كتاب الوديعة ، الباب 1 ، الحديث 12 .