كتاب البيع — الجزء ١، الصفحة ٢٨١

المرجع عند تلف العينين على القول بالإباحة

المرجع عند تلف العينين على القول بالإباحة

المالك ، والسلطنة على المنع كانت متحقّقة قبل المعاطاة ، ولم يعلم بانقلابها

بالمعاطاة ، فمع الغضّ عن دليل السلطنة ، والشكّ في البقاء ، تستصحب .

وبعبارة أُخرى : إنّا نشكّ في مقدار سقوط السلطنة بعد تحقّق المعاطاة ،

فكما يجري استصحاب بقاء الإباحة ، يجري استصحاب بقاء السلطنة المتحقّقة

قبل المعاطاة ، المقتضية للسلطنة على منع المباح له عن التصرّف .

ثمّ قال هذا القائل : التحقيق أن يقال : إنّ الإجماع قائم على جواز الرجوع

في المأخوذ بالمعاطاة ، واستصحابه حاكم على استصحاب الإباحة ( 1 ) .

وفيه : أنّ الإجماع قائم فرضاً على جواز العقد المعاطاتي ، ولازمه العقلي

أو العقلائي جواز الرجوع ، ولا إجماع على جواز الرجوع - بمعنى النفوذ الوضعي

له - حتّى يستصحب ، ولا أقلّ من الشكّ فيه ، هذا إذا كانت العينان باقيتين .

المرجع عند تلف العينين على القول بالإباحة

وأمّا مع تلفهما ، فيمكن تقريب أصالة اللزوم ; بأن يقال : إنّ الإباحة

الشرعيّة مترتّبة على بيع المعاطاة ; أي هذا البيع العقلائي الذي كان لدى العقلاء

موجباً للملك واللزوم ، فالتعاطي في بيع المعاطاة سبب عقلائي لحصول النقل

والانتقال ، ولزوم المعاملة .

وقد قام الإجماع فرضاً على عدم حصول الملك مع بقاء العينين ، فمن

إطلاق دليل سببيّة العقد - ولو معاطاة - للملك اللازم وذلك الإجماع ، نستكشف

تصرّف الشارع في السبب ، وجعل ما هو تمام السبب جزءه ، وجزءه الآخر تلف

العينين ، فترفع اليد عنه في مورد القيد ، ويؤخذ بالإطلاق في غير مورده ، مع

1 - حاشية المكاسب ، المحقّق الأصفهاني 1 : 49 / السطر 27 - 29 .