كتاب البيع — الجزء ١، الصفحة ٢٧٦

المرجع عند تلف العينين على القول بالملك

الثابت في الهبة ، لا يجري الاستصحاب أيضاً .

وبالجملة : حيث كان الجواز بمعنى جواز ترادّ العينين ، وارتفع مورد

الترادّ ، امتنع بقاؤه ( 1 ) .

وفيه : أنّه إن كان المراد بالترادّ هو الخارجي التكويني ، فلا شبهة في أنّ

الجواز في المعاطاة لا يتعلّق به ; ضرورة نفوذ الفسخ اللفظي مع بقاء العينين ،

فلا بدّ وأن يراد به الترادّ الاعتباري ، وهو تابع لفسخ العقد ، ولا يعقل تحقّقه بغيره .

نعم ، يمكن الفسخ بالقول وبالفعل - أي الترادّ الخارجي - بقصد فسخه ،

فالجواز متعلّق بالعقد ، المتعلّق بالعينين على نحو تعلّق الخيار ; فإنّه حقّ متعلّق

بالعقد المتعلّق بالعين ، فحينئذ إن قلنا : بإمكان بقاء حقّ الخيار مع تلف العينين ،

فلا مجال لإنكار إمكان بقاء الجواز في المقام ، ومع الشكّ يكون مجرى

الاستصحاب .

نعم ، لا يجري في المقام للدليل الاجتهادي .

وما أفاد ( رحمه الله ) من أنّه لا دليل في مقابل أصالة اللزوم على ثبوت أزيد من

جواز ترادّ العينين ( 2 ) .

فيه : أنّه إن كان المراد من جوازه ، أخذ العينين والتصرّف فيهما ، من غير

جواز فسخ المعاملة ، فهو ليس في مقابل أصالة اللزوم التي لا شكّ في تعلّقها

بالعقد .

أو المراد جواز ردّهما في الملكيّة ; أي تملّكهما من غير فسخ ، فهو أيضاً

كذلك ; لأنّه تملّك جديد غير مقابل لأصالة اللزوم ، كجواز التملّك تقاصّاً .

أو المراد الترادّ الاعتباري ، الذي هو عبارة أُخرى عن فسخ المعاملة ، فهو

1 - المكاسب : 91 / السطر 3 . 2 - نفس المصدر : 91 / السطر 7 .