هدى الطالب إلى شرح المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٣٣٧

الاستشهاد بكلمات الفقهاء على إبقاء الإباحة على ظاهرها مع قصد الملك

كان لهما ذلك ، لأنّ الملك لم يحصل لهما . وبه قال الشافعي . وقال أبو حنيفة :

يكون بيعا صحيحا وإن لم يوجد الإيجاب والقبول ، وقال ذلك في المحقرات دون غيرها . دليلنا : أنّ العقد حكم شرعي ، ولا دلالة في الشرع على وجوده هنا ، فيجب أن لا يثبت ( 1 ) . وأمّا الإباحة ( 2 ) بذلك فهو مجمع عليه لا يختلف العلماء فيها » ( أ )

انتهى .

ولا يخفى ( 3 ) صراحة هذا الكلام في عدم حصول الملك ( 4 ) ، وفي أنّ محل الخلاف بينه وبين أبي حنيفة ما لو قصد البيع ، لا الإباحة المجردة ( 5 ) ، كما يظهر أيضا من بعض كتب الحنفية ، حيث إنّه - بعد تفسير البيع بمبادلة مال بمال - قال : « وينعقد بالإيجاب والقبول والتعاطي » .

( 1 ) للاستصحاب .

( 2 ) يعني : أنّ مقتضى عدم ثبوت العقد الشرعي عدم ترتب شيء من الملك والإباحة على المعاطاة ، لانتفاء السبب المؤثر . ولكن الالتزام بالإباحة إنّما هو لدليل تعبدي ، وهو الإجماع على تأثير التعاطي في إباحة التصرفات .

( 3 ) غرضه وفاء عبارة الخلاف بأمرين :

أحدهما : عدم حصول الملك ، وبه يضعف تأويل المحقق الثاني للإباحة المذكورة في كلام الأصحاب بالملك .

ثانيهما : كون مورد الأقوال خصوص المعاطاة المقصود بها التمليك ، وبه يضعف ما أفاده الجواهر من جعل مورد النزاع المعاطاة المقصود بها الإباحة .

( 4 ) فلا وجه مع هذه الصراحة لتأويل المحقق الكركي الإباحة بالملك المتزلزل .

( 5 ) فلا يبقى وجه لما نسبه إلى الجواهر من جعل محل النزاع المعاطاة المقصود بها الإباحة لا التمليك .

( أ ) : الخلاف ، ج 3 ، ص 41 ، المسألة : 59