كنز الفوائد في حل مشكلات القواعد — الجزء ١، الصفحة ٥٠٨

كتاب الدين وتوابعه

قوله رحمه الله : « وفي العارية والتوكيل بالبيع نظر » .

أقول : وجه النظر من حيث إنّ التوكيل في البيع كالوديعة ، لأنّها نوع استنابة فأشبهت الوديعة ، والعارية تسليط على الانتفاع فأشبهت الإجارة .

ومن حيث إنّهما أضعف من الوديعة والإجارة ، فإنّ الوديعة إمساك للمالك فيده يد المالك ، والتوكيل ليس إمساكه إمساكا محضا للمالك فإنّه قد يكون بجعل ، ولأنّه يستحقّ عليه عوضا لو لم يتبرّع ، بخلاف الوديعة . والعارية تفارق الإجارة ، فإنّ المستأجر وإن كان إمساكه لنفسه لكنّه لمّا كان بعوض كانت يده في الحقيقة يد المالك ، لوصول العوض إليه ، بخلاف العارية .

قوله رحمه الله : « والأقرب انّه لا يبرأ ولا تصير يده يد أمانة » .

أقول : يحتمل هذا الكلام أمرين :

أحدهما : أنّه إذا أبرأ الغاصب مطلقا لا يبرأ ، لأنّ سبب الضمان - أعني الغصب - موجود فيستمرّ مسببه - أعني الضمان .

والآخر : انّ المرتهن الغاصب لا يزول ضمانه بالارتهان ، ويكون رجوعا إلى ما ذكره من الاحتمال عمّا اختاره من قوله : « فالأقرب زوال الضمان » .

ويدلّ على أنّ هذا هو المراد من قوله - عقيب قوله : والأقرب انّه لا يزول ولا تصير يده يد أمانة - : أمّا المستعير المفرط أو المشروط عليه الضمان أو القابض بالسوم أو الشراء الفاسد فالأقرب زوال الضمان عنهم بالارتهان ، لأنّ ضمانهم أحقّ من ضمان الغاصب .